完善跨境追赃背后的中国法制

　　第二节 人才和机构专业化--应对追赃中的各类操作性障碍。

　　在追赃过程中所出现的几个大问题--直接追回腐败资产的主体资格障碍、间接追回腐败资产中的外国法律不可控的障碍以及在双边司法协助上与国际做法存在较大的差距等一系列问题解决的核心其实恰恰是要求建立一支专门的追赃队伍、专门的腐败资产追回机构。通过整合现有的人力资源，建设专门机构和专业队伍，利用《反腐败公约》赋予的直接追回和间接追回腐败资产的途径，解决我国在直接追回腐败资产的主体资格问题上的障碍。

　　一、围绕现有的机构设置夯实和扩展机构职能。

　　在国际民商事案件的合作中很少牵扯到主权、政治和一些敏感的公法话题，利用私法化处理财产所有权的方式将会比直接运用国家公权力进行资产追回更将灵活有效。因此，不少学者和实务工作者都对成立一个实体性机构来处理资产追回问题提出了建议，前者如北师大的杨正万教授、黄风教授，后者如福建省检察院的陈雷检察长。

　　笔者也赞同这种务实的观点，通过在中央和地方两个层面上分别建立相互协调的专门机构，以处理境外民事诉讼追回腐败资产事务，有针对性地钻研外国法律及其程序规定，通过实务操作积累促进双边司法合作的经验，为我国境外追逃追赃提供人力和智力支持。事实上，我国已经在建设该等国际追逃追赃工作的道路上迈出了富有成效的一步--2014 年，中央反腐败协调小组设立了国际追逃追赃工作办公室。办公室成员囊括了中央纪委、最高法、最高检、外交部、公安部、国家安全部、司法部、人民银行等多个单位。并在该办公室下设立中央纪委国际合作局作为办事机构，承担具体工作。

　　在该设置中，由中央纪委担任居中协调和指挥职责，最高法和最高检分别负责量刑承诺和境外取证、提起公诉等职责，外交部负责境外工作的配合和接洽，公安部和国安部负责侦查工作，司法部负责司法协助的提出和协调配合，央行负责反洗钱调查等。

　　在这基础上，我们还可以走得更远，在省级或几个大区（跨省）建立一个地方追逃追赃办公室，比照中央级别的办公室设置机构和人员，实现中央和地方跨境追逃追赃工作的统一部署，充分调动全国的力量投入到追逃追赃工作中去，并赋予该类机构以更大和更深入的职权，充分发挥其协调作用。同时，也着力在这样的中央和地方专门机构中培养一批业务更精湛、沟通能力尤其是外语沟通能力更强、更有追逃追赃经验的人才队伍。更具体地来说，在纵的方向上，可以实行中央和地方的垂直领导、统一部署工作。在这方面，可以借鉴工商、税务等部门的管理和领导机制。

　　在横的方向上，可以赋予该类机构以更多的财政经费和更大的职权范围，通过级别、待遇等分层管理不断刺激专业人才的主观能动性和素质提升，在物质上保证工作人员的使命感和工作积极性得到有效的鼓励。

　　二、运用专门机构和人才队伍赴外追逃追赃。

　　通过一个特定的主体实现对腐败资产的直接追回虽然仍然无法摆脱理论上的主体资格问题，但至少在现实中能够符合《反腐败公约》中所要求的行为主体需要，在形式上满足了腐败资产"冤有头债有主"的需要；同时依靠该主体进行境外民事诉讼的过程中可以软化主权概念，在最大程度上保护了我国的国家主权形象，降低了对国家主权观念的伤害。

　　同时，专业的人才队伍的建设为我国追逃追赃工作中充分了解外国法律，有效利用外国的移民法、刑法、犯罪所得追缴法等实体法以及相应的程序法和特殊法律制度实现"师夷长技"以追逃的目标。并且进一步巩固、累积和提高我国的司法合作水平，以实现与国际上主要国家的司法合作水平相适应并对等互惠地达到境外追逃追赃目标。如此一来，也为我国将来进一步扩大双边引渡条约、双边刑事司法协助条约乃至其他国际刑事司法合作方面条约的沟通、谈判和签订做好智力上、人力上和机构上的准备。专门机构甚至可以承担起在异地追诉过程中辅助外国司法机关开展刑事追究的角色，包括提供证据材料、人员支持，并获取对方主管机关愿意在异地追诉后配合移交回国审判的协助。

　　事实上，一个专门机构的设立，也是我国在向国际上通行的做法靠拢，并不断履行《反腐败公约》义务，缩小与主要国家之间在国际反腐败工作中差距的应有之义。根据《反腐败公约》第 48 条的规定就要求各缔约国在反腐败国际合作中密切执法机关的合作，在必要时建立机构之间的联系渠道。我国的追逃追赃办公室机构建设过程中也可以向这方面的要求靠拢，也能借此进一步提升我国在国际上的法治形象、缩小司法协助水平与国际通行做法的差距。而国家法治形象的提升也会更进一步地促进我国追逃追赃工作的顺利开展。

　　第三节 完善跨境追赃背后的中国法制。

　　一、借鉴英美国家"对物不对人"的民事没收制度。

　　正如本文上文所述，在腐败资产追回问题上，利用民事诉讼方式追回的呼声是极高的，除了可以通过创设一个实体机构处理民事诉讼的主体资格问题以外，国外的民事诉讼中还有一个值得我们仔细考究的法律制度，即民事追缴程序（civilrecovery）或民事没收制度（civil forfeiture）。

　　该程序多见于英美法系国家，是一种脱胎于打击犯罪的民事诉讼程序进行资产追回的制度，这种民事兼刑事的双重身份使得该制度别具特色。上世纪 80-90 年代，美国为了制裁毒品犯罪、追回毒资财产，在各国普遍存在的刑事没收制度之外在其 2000 年的《民事资产改革法案》中开创了独立的民事没收制度（civilforfeiture）。

　　这一制度在 90 年代和 21 世纪头十年的发展，逐步扩大了其适用范围，现在已经囊括了一切与毒品、洗钱（包括贪污腐败犯罪）、恐怖主义相关的犯罪活动作为其管辖权基础。

　　1.对物不对人。其最大的特色，也是对我国开展追逃追赃工作中最具有吸引力的特征就在于其"对物（in rem）不对人"的特点。这种制度是针对物或者财产的，而无关于有关人员的追诉。质言之，其扣押、没收等强制措施的触发不是以涉案人员的刑事追究已经确认定罪或者启动刑事程序为前提的，而是所有因前段囊括的犯罪行为所生之直接或间接收益。

　　2.独立于刑事程序。民事没收程序不要求美国司法机关取得对案件的刑事管辖权，这就意味着，假如中国的主管机关在美国从事资产追回工作，只需要通过其民事没收程序提交有关财产问题的证明即可，而免于在涉及到管辖权问题的刑事诉讼程序上打转，保证了案件处理的人物分离，减少了许多因为追逃、案件管辖权乃至国家主权豁免等传统因素的困扰。

　　3.民事证明标准。民事没收程序还有一个重要的优越之处在于，其作为一个民事诉讼程序，证明标准远远低于刑事诉讼程序，这也是我国之所以有大量的学者和办案人员如此欢迎利用民事诉讼方式的重要原因。在民事没收程序中，其对证明标准的要求是"或然性平衡"（balance of probabilities）或"优势证据"（preponderance of the evidence）标准。这一标准的核心在于一方的证据能够在证明力上优于另一方即可（即便是微乎其微的优势）赢得诉讼，这一点毋庸赘言。另一方面，但就程序本身而言，民事案件举证程序、审查证据和材料到开庭审理等各方面都体现着灵活易行的优势。

　　4.英国和澳大利亚的民事追缴程序。英国 2002 年的《犯罪收益（追缴）法》

　　和澳大利亚 2002 年的《犯罪收益追缴法》也采用了类似的民事追缴制度（civilrecovery）。其内容与民事没收制度大同小异，也是在刑事没收（confiscation）之外独立运行的追缴机制。其同样具备上述三个方面的优势。英国甚至在国家层面创设了专门的资产追回机构：资产追缴局（Assets Recovery Agency, ARA）、严重有组织犯罪调查局（Serious Organised Crime Agency ,SOCA）和国家政策促进局（ the National Policing Improvement Agency）。这些机构的设置都是为了更好的完成和实现犯罪所得资产追回工作。

　　而澳大利亚的《犯罪收益追缴法》则十分前卫，在其巨幅的条文规定（共 338 条）中囊括的追缴对象最为广泛，既包括犯罪和非法行为产生的收益，也包括犯罪工具，尤其是其犯罪收益中的一个新的概念--基于犯罪名望的收益（literary proceeds），这种新制度是为了打击那些利用犯罪声誉而获取的现在或将来的收益，因此范围极广。

　　因此，认真研究并有针对性地借鉴这些主要腐败资产所在国的民事没收制度及其相关法律，绕开刑事没收制度并充分利用民事程序的优势展开追赃工作，切断腐败分子的物质基础，从而进一步完成追逃目标具有十分重要的意义。

　　二、腐败资产分享机制的建设。

　　（一）明确赋予腐败资产分享以合法性依据。

　　如前所述，虽然我国在进行国际追逃追赃工作中有与主要资产所在国进行腐败资产分享的构想。但是这种做法目前并不具备合法性，而且如何把握好分享与返还之间的平衡确实是一道难题，换言之，最重要的问题是要赋予这一做法以合法性，并在与一些国家的资产共享让步到何种程度上划清界限。

　　首先，我们应当清楚地认识到，追逃追赃国际合作中法律困境的本质就是各国法律制度的不统一造成的，为了克服这个困境的首要原则就是在合作中谋出路，也就是要树立求同存异的理念。在这个基础上，合作双方才有了共同实现在全球范围内一道预防与打击腐败犯罪的终极目标。在这个过程中，"异"是现状，是造成追逃追赃遇到合作障碍的基本原因；而"同"则是路径，是攻破堡垒、消除分歧的手段。具体体现在追赃合作中，应当树立起一种求同的意识，在承认国际上通行的腐败资产分享的做法基础上，认真研究并务实地创设我国的资产分享机制，不用一味地死守腐败资产的绝对不可分割性。

　　其次，腐败资产分享并不是什么新鲜事，它在诸多国际公约和一些国家的国内法中均早有体现。比如 1988 年的《联合国禁止贩运麻醉药品和精神药物公约》中就首次提出了资产"分享"的概念。

　　这样的概念在联合国随后的反恐怖主义、打击跨国有组织犯罪、反腐败的国际性公约中均有所体现，以致在 2005 年的《联合国关于分享没收犯罪所得或财产的示范协定》中直接使用了这一概念作为该条约的名称。

　　在一些主要的发达国家国内立法中，这种制度也已经法制化。除了在腐败资产分享机制中"遥遥领先"的美国外，加拿大就有专门的《被没收财产分享条例》，上文中澳大利亚的《犯罪收益追缴法》中也规定了"公平分享"计划，并在此基础上与中国开展了司法合作。

　　而这一机制的盛行，既是出于经济利益刺激的考虑，同时也是为了弥补资产所在国在配合资产流失国方面付出的司法成本。

　　在这样的国际环境下和求同存异的原则指导下，我国应当在腐败资产分享机制的建设上务实地做出一些成果来。一方面，可以如前文所述与主要的发达国家或资产所在国签订犯罪资产或腐败资产的分享协定，并逐步扩大该等双边合作协定的缔约国数量，在最大程度和范围上实现对腐败资产的追回，表明国家对腐败资产追回的决心、震慑犯罪分子或犯罪嫌疑人转移犯罪所得的企图。而另一方面，更重要的是通过自主、内发的腐败资产分享机制建设，在对等、互惠的原则下扩大外国与中国进行腐败资产分享的合作。

　　（二）划定资产分享比例并做好法制修订工作。

　　1.资产分享比例。

　　在建设这一机制的过程中，首先是需要划清界限，即在资产共享的问题上我国究竟应当妥协到哪一步。这实际上是一个不可回避的比例问题。在此，不妨借鉴美国的经验和做法。美国是一个善于运用比例来划分轻重缓急的国家，在这个问题上它也不例外，根据外国向美国提供司法协助的程度，美国将分享的比例也设为三个档位：

　　（1）重大协助者（essential assistance），可分享 50-80%;（2）主要协助者（major assistance），可分享 40-50%;（3）便利协助者（facilitatingassistance），可分享小于 40%.

　　考虑到美国这些年来从加拿大、英国等发达国家索取的分享资金都高达数亿美金，不能不说其分享机制在对等互惠的国际交往中也是发挥了不小的作用的。加拿大政府在其分享机制中也建立了类似的三层划分模式。

　　这样看来，我国在进行腐败资产分享机制的建构中，也可以相应地设置几个层次根据实际办案的经验，按照被请求国的配合程度进行不同比例的资产分享。

　　2.做好配套的国内法制修订工作。

　　腐败资产分享机制的建设不可避免的对我国现有的刑事法律乃至行政机构职权设置的法律体制都会造成一些冲击，在一些具体的法律设置上难免需要做出调整以适应该机制的运转。

　　现有的刑事司法协助法律比较零散，将来无论是通过修订统一的《刑事司法协助法》或类似的单行法律还是在其他法律法规中补充刑事司法协助方面的规定时，可以考虑加入有关资产没收和分享的相关规定，从而为该机制的建立提供国内法的法律渊源。

　　适当扩大现行刑法体系下，犯罪所得一律上缴国库的渠道，在适当情况下允许根据中国与其他国家缔结的双边资产分享协定的规定或中国政府的承诺，保留一部分犯罪所得不进入国库，而用于作为与他国之间进行犯罪资产分享，并可以借鉴英美等国的做法，设置专门的财产罚没基金，将上缴资产与分享资产区别开来。

　　完善对第三人的财产权利保护制度。由于我国的刑事法律体系对被害人财产返还的规定比较简单，对于其权利的保护存在不周全之处，一旦腐败资产分享机制开始建设，难免挂一漏万，间接损害到善意第三人的经济利益。因此，可以考虑在建设这一机制的同时，完善对私权利保护的程序安排，比如设置一定的通知程序和救济程序来保障第三人的经济利益。

　　腐败资产的分享是一个牵一发而动全身的过程，有效地实现腐败资产的追回、取出和分享必然涉及到法院、检察、财政、外交、司法、银行、外管等多个部门的协作。为了保证这一过程的顺畅无碍，我国也可以考虑在行政机构的设置上进行调整，利用上文所述的专门机构居中进行协调和指挥，为资产分享的处置提供行政便利。

　　本章小结。

　　本章内容意在为中国跨境追逃追赃工作所遭遇的障碍找出突破路径，一方面借鉴了外国的逮捕令制度和民事没收制度，同时也立足于我国现有的刑法、刑事诉讼法和现有的国际追逃追赃工作办公室、ACT-NET 执法网络，全面深入地解决追逃追赃工作中遇到的问题。

　　在完善引渡机制方面，借鉴了欧洲的逮捕令制度快速便捷的工作方式，强化现有的 ACT-NET 执法网络、紧密同周边国家的司法合作，进一步扩展与他国之间进行简易引渡的适用范围；在引渡替代措施方面，强调对驱逐或遣返程序的主动介入、在承认中外国家司法主权独立的情形下采取"李华波案"式的异地追诉后回国再处理的新模式；同时规范劝返工作，有区别地对待两类承诺的效力，对于不涉及追诉和定罪量刑的部分，纯粹为了瓦解和软化劝返对象的心防而做出的承诺赋予效力，并就劝返对象未实质性地落入我国司法机关控制的情况下，主动配合司法工作人员工作，如实供述罪行并回国接受审判的，并签署《自首申请书》的，可以认定其具有自首的情节。

　　在解决追赃工作的操作性障碍方面，提出了人才和机构专业化建设的道路，一方面围绕现有的国际追逃追赃工作办公室，夯实其职能并在地方层面相应设置配套下属机构；另一方面，不断强化专业人才队伍的建设，也是我国在向国际上通行的做法靠拢，并借此进一步提升我国在国际上的法治形象、缩小司法协助水平与国际通行做法的差距的新路径。

　　在完善跨境追赃的国内法层面，主要有两个方面的内容：一是借鉴英美国家的民事没收制度，这种制度不以涉案人员的刑事追究已经确认定罪或者启动刑事程序为前提的，而是通过民事诉讼没收所有因法律囊括的犯罪行为所生之直接或间接收益，极大地释放了追赃工作的活力；二是建设腐败资产分享机制，明确赋予分享以合法性依据，同时划定分享比例，并相应地补充刑事司法协助方面的规定，适当扩大现行刑法体系下，犯罪所得一律上缴国库的渠道并完善对第三人的财产权利保护制度。