中国应对仲裁法庭管辖权的策略

　　第二节 视仲裁法庭管辖权的重要性。

　　一、正视仲裁法庭管辖权具有必要性。

　　中国是《联合国海洋法公约》的缔约国，享有公约权利承担公约义务并受制于公约的争端解决机制。笔者在前文已经讨论到，公约的争端解决机制为缔约国提供了充分的意思自治空间，但同时为了推进海洋争端的有效解决以及促使缔约国积极面对争端，公约建立了一套单方即可引起的强制争端解决机制，当争端当事方未能通过自己选择的和平方法解决争端时，经一方申请即可启动包括本文仲裁法庭在内的四种强制争端解决程序。更加重要的是，仲裁法庭被公约设置为强制争端解决机制的最后保障，即便争端当事国未声明选择四种争端解决途径的任何一个或者双方选择不一致，争端也不会因为当事国对机制的消极回避而停滞，而是可以依公约提交至作为保底管辖程序的仲裁法庭。

　　中国至今未以书面声明的方式进行公约第 287 条关于导致有拘束力裁判的强制程序的选择，这就意味着对于中国与其他公约缔约国之间发生的海洋争端，如果落入公约的管辖范围并且符合仲裁法庭行使管辖权的条件，他国即可以单方提起仲裁程序而无须中国的同意。虽然中国在海洋法会议谈判期间就表示反对强制的仲裁或司法程序对争端的管辖，但是条约必须遵守是国际法基本原则，除非仲裁法庭被证明无权管辖，任何缔约国都无权无视公约赋予仲裁法庭的强制管辖权限。因此，作为一个海洋大国以及海洋争端多发的国家，中国应当认识到公约下仲裁法庭在海洋争端解决中的重要地位以及正视仲裁法庭管辖权的必要性。

　　二、正视仲裁法庭管辖权具有合理性。

　　以仲裁方法解决争端在国际法上由来已久，尽管国际法院和其他国际司法机构的建立在一定程度上分担了法律方法解决国际争端的重任，但是国际司法判决的结果缺乏预见性和稳定性，存在一定的诉讼风险，仲裁的灵活性、公正性依然为许多国家所看重，国际法上不乏关于争端解决的仲裁协议或列有仲裁条款的双边、多边条约。在公约设立的四种强制争端解决途径中，尽管争端方有国际法院、国际海洋法法庭可以选择，但是仲裁法庭在组建和程序规则上的高度灵活性是司法途径无法比拟的，而且并没有一个机制来确保同一或类似的案件在不同法庭上得到统一的结果，因此可以说在强制途径中仲裁程序最能体现并发挥当事国的意思自治。

　　从中国的国际法实践来看，即便是在屈辱的近代史上，中国缔结的为数不多的平等条约中，就有包含了仲裁解决国际争端的条约。据王铁崖先生考证，中国在 1899 年和 1907 年参加海牙和会之后，与美国、巴西、荷兰都订立了仲裁条约。

　　1914 年秋在华盛顿签订的一系列的"布莱恩"仲裁条约中就有一个是与中国签订的条约。

　　虽然这些条约从未实施，但至少说明中国对仲裁方法并不是绝对排斥。

　　此外，从海洋法领域的实践来看，在公约附件七仲裁法庭已经审理的 12 起案件中，已经结束的案件为 8 起，其中有 3 起案件是仲裁法庭确有管辖权且已审结并出具裁决的。由此可见，公约附件七的仲裁法庭是被有效运用到实践中的争端解决途径，可以作为维护本国利益的法律手段而加以利用。虽然中国长期以来对第三方争端解决机构抱有回避、不信任的态度，但将司法解决或仲裁列为一揽子协议的内容已逐渐成为国际缔约实践的趋势和普遍做法，中国在未来的国际合作中不可避免的会面临必须接受强制争端解决机制调整的局面。中国不妨以《联合国海洋法公约》下的仲裁法庭作为起点尝试在国际争端解决中运用法律途径。

　　既然仲裁法庭作为强制程序缔约国无法消极回避，深入研究仲裁法庭管辖权以最大限度发挥其作用是比较可取。

　　总的来说，目前来看国际海洋争端解决机制已经较为完备，而我国大面积沿海海域都涉及与他国的划界问题，适当调整策略和立场既有利于争端的和平解决，也是履行条约义务的应有之义。

　　第三节 国应对仲裁法庭管辖权的策略一、以公约为武器，维护本国利益。

　　如笔者以上分析，《联合国海洋法公约》下仲裁法庭的管辖权是各缔约国无法回避的要点，缔约国唯有潜心研究仲裁规则才能最大程度实现本国权利以及保护本国利益。在仲裁法庭管辖权的应对上，笔者有如下建议。

　　（一）善用仲裁规则，充分运用公约权利。

　　虽然仲裁法庭管辖权具有强制性，但正如笔者多次强调的那样，公约关于争端解决的宗旨是促使争端的和平解决，而非限定缔约国必须利用公约规定的争端解决途径。而且公约为了获得更大范围的通过在强制争端解决机制上做出了让步，规定了特定的例外情形。这就允许中国在面对仲裁法庭的强制管辖采取如下措施：

　　1.积极与其他当事方协商，避开仲裁法庭的管辖。

　　公约第 280 条规定："本公约的任何规定均不损害任何缔约国于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。"笔者理解，此条款明确了在争端解决问题上当事方意思自治的最高地位，这决定了当事方可以通过合意排除公约规定的强制管辖。对于依公约附件七进入强制仲裁程序的争端，中国大可不必惊慌失措，而是应当在有可能的情况下，积极主动与争端对方就争端解决进行协商，即便双方未能通过协商解决实质纠纷，中国也应当积极与对方商讨争端解决方法，努力说服对方采取有计划的磋商、谈判形式处理纠纷。如此，既能排除仲裁法庭的强制管辖，又能自主控制争端解决的进度和结果。实践中，在仲裁法庭已经审理的 12 个案件中就有 3 个案件是经双方合意终止仲裁程序。

　　2.敢于对仲裁法庭管辖权提出异议。争端一方将争端提交至仲裁法庭，并不当然意味着仲裁法庭对该争端具有管辖权。笔者在第二章已经详细介绍了仲裁法庭管辖范围的限制以及行使管辖权的条件，比如交换意见的义务，缔约国关于海洋划界、领土、军事活动等争端的排除声明，当事方协议对公约程序的限制等。

　　中国一方面应当对仲裁法庭的公正性抱有信心，查明对争端确有管辖权是法庭应当履行的公约义务，在国际实践中，第一起提交至仲裁法庭审理的案件南方金枪鱼案就以法庭裁决无管辖权而告终；另一方面可以适时的主动提出抗辩，向法庭提交证据及论证以支持自己的观点。

　　（二）运用仲裁程序维护本国利益。

　　上文已分析，公约缔约国正视仲裁法庭管辖权具有必要性与合理性。中国在未来的国际交往中不可避免的会面临国际司法或国际仲裁的管辖，及早的调整立场既能自如应对，又能更好地树立中国在国际上的大国形象。而在司法途径和仲裁途径的选择上，我国可扬长避短，尽量避开感觉信心不足的司法解决程序，而选择具有相对灵活性的仲裁程序。

　　在何时利用公约仲裁程序的问题上，笔者认为仍应等待合适的时机，具体来说提出以下几点建议。

　　1. 扞卫国家主权的立场不动摇。

　　中国跟进国际法实践接纳公约仲裁法庭的行为不能损害到中国的国家利益。中国的海洋问题较为严峻，在黄海、东海、南海面临复杂的海洋划界和领土纠纷，这些纠纷密切关系到我国的领土主权和完整，关系到我国的根本利益，是绝不能妥协与让步的。我国应当坚持已做出的例外声明，对海洋划界、领土、军事活动等争端排除仲裁法庭在内的公约强制争端解决程序的管辖。

　　2.在海洋资源利用、海洋环境、公海自由权、船舶扣押等不涉及国家主权的纠纷中选择适用仲裁程序。这类纠纷一方面不涉及国家根本利益，另一方面在仲裁法庭的管辖实践中都已有所涉及，中国在以后的海洋法实践中如果因此类争端被诉诸仲裁法庭，应当考虑积极参与仲裁程序，发表己方观点维护本国利益，必要时也完全可以考虑主动提起公约附件七的仲裁程序。

　　有学者提出中国应依第 287 条做出选择声明，允许仲裁法庭对特定类型的争端行使管辖。笔者认为从目前来看中国尚无必要做出此类声明。鉴于中国没有以公约仲裁法庭解决争端的先例，审慎起见不宜贸然做出声明。公约将仲裁法庭设为保底管辖程序，即便缔约国不声明选择也会导致适用，而且目前明确选择仲裁法庭的缔约国仅有 10 个，因此笔者建议在今后相对较长的一段期间中国应尽可能多的加深对仲裁法庭管辖权的研究并在实践中积极运用，如果通过实践发现仲裁法庭对某类争端的解决具有积极作用，中国可以考虑在此基础上针对该类争端做出选择仲裁法庭的声明。

　　二、中国对南海争端仲裁的"不接受、不参与"立场评析。

　　（一）中国对菲律宾启动强制仲裁坚持"不接受、不参与"立场。

　　2013 年 1 月 22 日菲律宾向中国外交照会称其依据《联合国海洋法公约》第287 条和附件七的规定就中菲有关南海"海洋管辖权"的争端提起强制仲裁，并提交了《关于西菲律宾海的主张通知及说明》

　　.2013 年 2 月 19 日，中国退回菲律宾照会及所附仲裁通知。对于菲律宾提起的仲裁程序，中国多次公开表示"不1年 12 月 15 日为中国提交辩诉状的日期。截至 2014 年 12 月 16 日，中国并未提交其辩诉状。而在此之前中国于 2014 年 12 月 7 日发布了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》

　　并转送至仲裁法庭，但中国政府同时表明"转交上述立场文件不得被解释为中国接受或参与仲裁",并重申"不接受、不参与菲律宾单方面提起的仲裁".

　　本案目前仍在审理中，仲裁法庭尚未就管辖权或案件实体问题发表意见。

　　南海争端仲裁案是中国被提至公约强制仲裁的第一案，国内外学者表现出了对本案的高度关注。

　　笔者在下文将根据菲律宾的主张对仲裁法庭管辖权问题进行探讨，进而分析中国的"不接受、不参与"立场并就中国的进一步应对提出个人的拙见。

　　（二）南海争端仲裁管辖权的法律分析。

　　对仲裁法庭管辖权的法律分析实际上就是对公约关于管辖权规定的梳理，以本文第二章为基础，本部分将从争端性质、交换意见义务的履行以及是否存在协议对仲裁法庭管辖权进行限制三个方面对本案管辖权进行简要分析。此处的分析不以论证仲裁法庭是否确有管辖权为目的，仅仅是依据笔者对公约条文的理解从法律层面对法庭就管辖权将要审查的事项进行整理，并且重点关注可能对中国一方不利的问题。

　　1.本案争端是否属于仲裁法庭有管辖权的事项。

　　菲律宾在递交的《主张通知及说明》第三部分提出了十项权利主张并相应的在第五部分提出了十三项救济主张。归纳来看，这些主张可分为三类，即菲律宾要求法庭裁决：

　　（1）双方关于南海水域、海床和特定海洋地形的权利义务由公约规定，中国基于"九段线"的权利主张因与公约不符而无效（对应权利主张第 1、2 项，救济主张第 1-3 项）；（2）根据公约第 121 条，认定中国和菲律宾均提出主张的特定海洋地形是否为岛屿、低潮高地和暗滩，以及它们是否对超出 12 海里的海洋区域享有权利（对应权利主张第 3-6 项，救济主张第 4-8 项）；（3）菲律宾有权根据公约获得 12 海里的领海以及 200 海里的专属经济区和大陆架，中国侵犯了菲律宾在南海水域的航行权以及对其专属经济区和大陆架内的生物资源和非生物资源享有的权利（对应权利主张第 7-10 项，救济主张第 9-13项）。

　　对于第（1）类主张，中国认为菲律宾所提争端为主权事项不受公约管辖。

　　而且即使争端落入公约的解释和适用范围，因其实质为海洋划界问题已被中国的有效声明排除强制仲裁管辖。而菲律宾声称此项主张不涉及海洋划界和主权问题，仅是对中国九段线与公约的相符性做出判断。

　　笔者认为，虽然菲律宾的主张从表面上看确实不涉及主权和划界问题，但是从深层次来看，一旦法庭确认中菲双方关于南海的海洋权利应遵从公约的规定，包括 12 海里领海、200 海里专属经济区和大陆架的设定，其实际效果就是推翻了中国一直以来以九段线划定南海主权区域的做法，直接威胁到中国的主权完整性。

　　尽管学者的普遍意见是将菲律宾的主张解读为障眼法和文字游戏，但值得警惕的是：一方面，虽然主权问题确实不属于仲裁法庭的管辖范围，但是中国并没有参与到法庭的辩论中，法庭是否会探讨"九段线"所涉及的主权问题，以及是否认同以"九段线"划定中国主权区域都是不可预知的。另一方面，如果法庭认为本案落入了公约的解释和适用范围，尽管中国已声明排除仲裁法庭对海洋划界案件的强制管辖，但注意到菲律宾的主张（至少从字面上来看）确实是仅涉及对中菲双方所享有的公约权利的确认，那么这里我们面临的一个风险就是法庭是否也会采纳字面上的解读而不将争端认定为海洋划界问题。

　　以上仅为笔者根据公约进行的单纯法律上的分析，根据长期以来的仲裁法庭管辖实践，法庭在管辖权问题上表现出的审慎态度以及对于争端性质的深入探讨都有理由让我们期待法庭的公正性和专业性裁决。

　　对于第（2）类主张，虽然从字面上来看是对于个别地形的法律性质认定，但菲同时试图通过这些认定来确认：美济礁、西门礁为菲律宾大陆架的组成部分；南薰礁和渚碧礁不属于公约项下的岛屿以及并不位于中国的大陆架之上；黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁为岩礁，仅能获得不超过 12 海里的领海权利。而岛礁的位置及归属实际上就明确了中菲两国的海洋界限，明显属于划界问题。

　　关于第（3）类主张，菲律宾主张的航行权和资源开发权均依赖于对其海洋区域的划定，应当为海洋划界问题。

　　2.关于交换意见义务的履行问题。

　　不可否认的是中菲双方就南海问题的解决进行了多次对话，这种对话也确实构成了公约规定的交换意见。但是菲律宾此次提交仲裁的主张多达十余项，对于菲律宾来说如何证明中菲就争端的所有方面都已完成交换意见并非轻而易举之事。

　　3.关于双方是否通过协议排除仲裁法庭管辖的问题。

　　菲律宾认为双方未达成任何协议，而中国认为双方已就谈判解决南海问题达成一致。笔者认为，根据公约第 281 条的规定，在当事方就争端解决存有协议的情形下，仲裁法庭取得管辖权的条件为：（1）当事方已诉诸双方选择的和平方法且未解决争端；（2）当事方的协议没有排除其他程序。

　　首先，中菲之间是否存在协议。笔者认同中国外交部在《立场文件》中的观点，即中菲之间的多个双边文件和《南海各方行为宣言》都载有双方关于以谈判和平解决争端的承诺，构成双方之间关于南海争端解决的协议。第二，中菲是否已经诉诸了谈判的和平解决方法，作为一个事实问题，与交换意见义务的履行一样，菲律宾应当就已诉诸谈判提出充分的证据，但无论结论如何，显而易见的是中菲尚未通过任何方式解决争端。第三，双方的协议是否排除了其他程序。在这一点上，笔者认为答案是否定的，最好的例证就是麦氏金枪鱼案，该案中《养护麦氏金枪鱼公约》第 16 条规定"在争端无法通过自选的和平方法解决时应诉诸国际法院或仲裁，而争端方未能就国际法院或仲裁达成一致的不能免除继续通过自选的和平方法解决争端的义务",法庭认为本条构成了对其他争端解决程序的排除。公约第 281 条关于排除其他程序的要求应当是明示明确的，而不应当仅仅以争端双方已一致选择和平解决方法为理由来推断双方也已排除了其他争端解决方法的适用。

　　因此笔者认为，中菲已经就谈判解决南海争端达成一致，但对菲律宾来说如何证明双方已诉诸这一解决方法是个问题，同时对中国来说可能面对的局面是法庭并不认为中菲的协议排除了其他程序包括强制仲裁的适用。

　　（三）中国的立场分析及进一步应对建议。

　　1.中国的立场分析。

　　中国政府对菲律宾启动的强制仲裁程序坚持"不接受、不参与"立场是值得肯定的。第一，虽然笔者在前文也指出中国应当适时地参与到公约的强制争端解决程序中，但南海争端仲裁显然不是一个合适的时机。虽然通过参与仲裁提出抗辩意见有可能促进仲裁法庭做出否定管辖权的裁决，但此次菲律宾提起强制仲裁并非冲动之举，而是蓄谋已久并且准备充分，这从菲律宾精心设计的仲裁主张有意避开了对海洋划界、领土的直接提及就可见一斑。相应的，中国受制于有限的抗辩意见提交时限，匆促的应战效果必然不会理想。第二，中国一再重申的"不接受、不参与"立场显然比在仲裁法庭审理过程中提出管辖权异议更有震慑力，中国的立场并不是对仲裁法庭的不尊重，而是对菲律宾为了其本国利益公然利用公约条款进行文字游戏的行为提出抗议。第三，2014 年 2 月 27 日，在荷兰诉俄罗斯的极地曙光号案中，俄罗斯明确表示不参与仲裁。同为联合国安理会常任理事国，中国与俄罗斯先后的不应诉行为引发了国际社会的关注，而且国际仲裁裁决的执行有赖于当事国的善意履行，如果仲裁法庭不顾管辖权缺失的现实径直裁判必然导致当事国拒不履行裁决的尴尬局面。因此，中国坚持不参与仲裁反倒能够促使仲裁法庭对管辖权问题进行审慎的调查。

　　2.仲裁法庭程序的进一步应对建议。

　　虽然中国选择不参与南海争端仲裁，但事关我国重大利益，实时地追踪信息并且及早制定对策才是最可取的路径。具体来说，笔者有以下建议。

　　第一，中国对于本案最大的异议就在于仲裁法庭的管辖权，如果仲裁法庭最终裁决没有管辖权，那么仲裁法庭也不会进入实体问题的审理。因此，当下来看中国的重点仍应集中于管辖权问题。而鉴于中国采取了"不接受、不参与"的立场，中国就无法在仲裁法庭上当庭论证，只能也应当通过政治渠道发出自己的声音。外交部的《立场文件》就有力地回击了菲律宾的无理主张，有理有据地表明了仲裁法庭不具有管辖权的观点和理由。虽然类似的声明不具有法庭效力，但在国际社会的影响确实不容小觑的，可以间接影响法庭判断。

　　《联合国海洋法公约》缔约国众多，虽然缔约国间利益关系纷繁复杂，但可以肯定的是，避免公约的强制仲裁程序沦为政治工具以及烂诉可能造成的不公正结果是大多数国家的真实意愿。因此，在仲裁法庭就管辖权问题发表意见之前，中国应当抓紧时机，在国际社会上广泛宣扬自己的观点求得支持。

　　第二，继续寻求和平磋商或谈判解决南海争端的可能。利用和平方法缔结最终协议，是解决领土争议问题的最好方法。

　　2002 年 11 月 4 日，中国与东盟各国签署了《南海各方行为宣言》，宣言明确表达了南海争端有关各国和平一致解决争端的愿望。尽管菲律宾将其与中国的争端提交至强制仲裁，但正如笔者多次论述，公约充分尊重当事国意思自治，如果中国能与菲律宾协商一致继续通过和平磋商、谈判方式解决争端，那么仲裁法庭自然对本案不再行使管辖权。

　　因此，虽然菲律宾起诉的行为违背了其在宣言的承诺，但为了实现自愿、和平、一致解决争端，中国仍应积极努力与菲律宾政府进行沟通。此外，中国可以争取与同为宣言签署国的其他东盟国家在争端解决方式上求得一致，这些国家与菲律宾同为东盟成员国且同为南海海域的利害关系国，它们的态度势必能对菲律宾的南海策略产生影响。

　　第三，如果仲裁法庭与我们意见相左确认了法庭的管辖权，并且经过对实体问题的审理做出了对中国不利的裁决，中国也应当对此有所准备。《联合国海洋法公约》附件七第 11 条规定："除争端各方事前议定某种上诉程序外，裁决应有确定性，不得上诉，争端各方均应遵守裁决".从条文上来看，遵守仲裁法庭裁决是缔约国义务，而中国显然不能接受仲裁法庭可能做出的任何不利裁决。笔者认为，在这种情况下，中国应当至少采取如下两点措施：（1）继续坚持不接受立场，坚决扞卫国家主权，拒绝履行仲裁法庭裁决。国际仲裁裁决的执行完全有赖于当事国的自觉而无法强制；而且裁决得不到执行在国际法上并不罕见，即便是国际法院的判决也有未能得到履行以及未能充分履行的情形，比如尼加拉瓜拒绝执行国际法院关于其与哥伦比亚的岛屿主权争议的判决。（2）及时发布声明为拒绝履行裁决进行解释，声明应当同时包括对管辖权和实体争议的论证，既包括对己方观点的证明也包括对菲方观点的反驳，同时应当敢于质疑仲裁法庭有失偏颇的意见。声明的作用在于向国际社会证明中国并不是无视国际法，而是正当合理地扞卫本国权益，避免菲律宾等国借机谴责中国不遵守国际法，损毁中国的国际形象。