第三方在线纠纷解决机制（ODR）述评

　　第二章 在线纠纷解决机制（ODR）述评

　　第一节 ODR 概述。

　　一、ODR 的含义。

　　ODR（Online Dispute Resolution）即在线纠纷解决机制，是由第三方建立的在线争议解决平台。ODR 起源于 1996 年美国的三个实验性方案，其中包含两个在线调解项目和一个在线仲裁项目。ODR 来源于 ADR（Alternative DisputeResolution）即替代性纠纷解决机制。因此，对 ADR 的理解一定程度上决定了对ODR 的理解。

　　ADR 译为"替代性争议解决方式",因为 ADR 起到了代替诉讼解决争议的作用。学术界对 ADR 主要有广义和狭义两种理解：广义理解为不包括诉讼。狭义理解为不包括诉讼和仲裁。大多数学者将 ADR 广义理解为诉讼以外的争端解决机制，即不包括诉讼但包括仲裁。

　　中国通说也采用了广义的理解。

　　明晰了 ADR 的概念可以帮助我们了解 ODR 概念的几种不同观点。学术界对ODR 概念的理解，有共同点，但也有分歧点，学者普遍认为 ODR 是指针对互联网产生的争议，利用计算机和互联网信息技术，以 ADR 的方式解决争议的形式。

　　但对于计算机技术利用到何种程度观点不一。（一）有观点认为将互联网技术应用到 ADR 中的就是 ODR.

　　也就是说，在运用 ADR 解决纠纷的过程中，只要与计算机技术有交叉就属于 ODR.（二）有观点认为 ODR 是指完全利用互联网技术进行的程序。国际消费者协会（Consumers' International）给 ODR 下的定义是：

　　完全利用电子手段，争议方解决纠纷无需离开他们的家或办公室而提供的 ADR 服务。

　　（三）还有观点认为 ODR 是互联网技术与 ADR 的融合，不能将其简单割裂开。Ethan Katsh 将 ODR 定义为：一种利用互联网技术的优势，运用 ADR 纠纷解决的技能形成的新方式。

　　综合上述观点来看，前两种观点较为极端，而第三种观点正是前两种观点的折中。在运用 ODR 解决纠纷的过程中，最主要的目的是促进纠纷更方便快捷地解决，因此，如果某些非关键环节使用互联网在线上进行反而没有线下便捷，那么，从方便纠纷快速解决的目的来看，更加提倡线上与线下结合的方式。那么，究竟如何辨别是否使用了 ODR 技术呢？这个问题因案而异，如果纠纷解决的关键程序，即对于纠纷的解决帮助最大的一步，在互联网上进行，那么一般认为使用了ODR 技术。

　　二、ODR 的范畴。

　　学术界普遍认为在线协商、在线调解、在线仲裁属于 ODR,但对于在线诉讼是否属于 ODR 持不同的观点。

　　有学者认为 ODR 纠纷解决的主要程序利用网络进行，而在线诉讼的的主要程序也是借助网络完成，因此，ODR 包括在线诉讼。主要代表是 Thomas Schultz,他认为：ODR 包括在线诉讼程序，因为在这些程序中，因特网、网页、电子邮件交流、流体媒介和其他现代信息技术是支持程序进行的重要工具。

　　国内学者高兰英也认为 ODR 包含在线诉讼程序。

　　但大多数学者认为 ADR 是针对诉讼的替代性纠纷解决机制，ADR 不包含诉讼，而 ODR 产生于 ADR 之中。因此，ODR 不包括法院的在线诉讼程序。

　　比如国际组织与欧盟认为 ODR 指，网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者之间因电子商务契约所生争执的所有方式。

　　笔者认为，法院作为一国的司法机关，其庄严性不言而喻，这就塑造了其程序的严格性和复杂性。既然 ODR 在 ADR 基础上产生，其主要目的是为了快速便捷地解决网络纠纷，那么，程序的灵活性就是其"灵魂"之一。ADR 产生的目的就是代替诉讼繁杂的程序来灵活方便地解决纠纷，那么 ODR 于 ADR 重要的区别之一就是"Online"一词，可以将其理解为 ADR 与互联网的融合。那么，讨论 ODR 是否包含诉讼这个问题的基础就是 ADR 是否包含诉讼，既然 ADR 代替诉讼，那么其必然不包含诉讼。因此，ADR 与网络技术融合的机制也必然应在诉讼之外理解。

　　有学者认为纠纷解决的主要程序利用网络进行的就是 ODR 的观点，显然割裂了ODR 与 ADR 的联系。目前学术界和实务界通说也认为 ODR 不包括在线诉讼，本文采通说观点，认为 ODR 包括在线协商、在线调解和在线仲裁程序。

　　第二节 ODR 的类型。

　　一、在线协商。

　　互联网的普及带来的是人们使用频繁，在电子商务发展势头迅猛的互联网时代，人们网上交易的热情不断增加，交易数增多的同时，纠纷的数量也在迅速增长。在传统交易中，发生纠纷时，人们首先想到最多的是找到商家交涉，从这个层面上考虑，传统交易中似乎人们最习惯的纠纷解决方式就是协商。那么，当交易扩展到互联网世界时，在出于本能反应，争议双方在发生纠纷时第一步就是找到对方协商解决。

　　在线协商是指没有第三人实质性地参与纠纷解决，而是争议双方利用互联网环境自行解决纠纷的模式。没有第三人实质性地参与纠纷解决并不等同于没有第三人参与纠纷解决的过程。"实质性地"可以简单理解为对纠纷的解决未起到关键帮助。其实，根据有无第三人参与协商的过程，在线协商可以分为有第三人参与的辅助型在线协商和无第三人参与的自助型协商。自助型在线协商实质上是自动报价系统，一般用于金钱款额纠纷，是指在没有第三人参与的情况下，双方在注册账号登录专门设立的网络聊天室内，利用聊天软件等工具进行文字、语音或视频聊天，对纠纷进行协商，对损失金钱化，进而提出所能接受的金钱数额，当双方所提出的金额在系统自动设定的某一比例内，由 ODR 系统自动达成纠纷解决协议的方式。在这种模式下，任何核心的亦或辅助性的环节都没有第三人的参与。

　　辅助型的在线协商是指有第三人参与纠纷解决的全过程，但该第三人只是指引了争议解决的方向，引领当事人达成解决协议，并不实质性地参与争议的解决，纠纷的最终解决还是依赖于争议双方自行协商。

　　在线协商程序一般运用于金钱纠纷或者将其他纠纷化为金钱的形式的纠纷。

　　提供在线协商服务的网站主要有 Smart Settle、Cyber Settle、Click Settle等。以 Smart Settle为例，Smart Settle 的协商双方利用 Visual Blind Bidding程序，确保协商双方对他们最希望得到的价格严格保密，但仍可看到双方协商的内容。协商双方分别提出一个可接受的范围，如果在争议的协商中双方提出的金额落在重合的范围内，争议就得以解决，系统就自动达成纠纷解决协议。如果又不止一个金额落在双方意愿的范围内，那么，对于较慷慨的一方，系统会基于奖励。最乐观快捷的方式就是双方都较为慷慨，那么，争议就会得到一次性解决。

　　二、在线调解。

　　在线调解程序由于其充分尊重当事人的意愿、解决纠纷经济快捷等因素备受推崇，是现阶段 ODR 中运用度最高的程序，当今 ODR 网站基本都提供在线调解服务。在线调解一般运用于通过在线协商程序无法解决的案件之中，若双方当事人在在线协商程序中所提出的金额范围未重合，或双方均不愿妥协或让步，这种情形下，在线协商程序终止，双方可选择申请在线调解，通过中立的第三方来帮助双方解决纠纷。

　　在线调解是指利用互联网技术及环境，在有中立第三人实质参与的情况下，避免各方直接会面，各方当事人及中立第三人通过网络电子设备和技术进行沟通，最后在中立第三人的协助下达成纠纷解决协议的方式。同在线协商程序相同，在线调解也分为自助型在线调解和辅助型在线调解。自助型在线调解是争议各方在中立第三人的协助下，通过互联网进行交流，最后由系统根据交流沟通的内容自动生成调解协议，再由中立第三人根据调解协议及各方的争议不断修正调解协议，最终达到各方均认可调解协议的过程。Smart Settle 的在线调解程序就是比较典型的自助型在线调解。一方当事人通过填写表格提交争议的方式与对方当事人达成一致，均同意接受 Smart Settle 的管辖，而后进入调解程序。SmartSettle 指定一名专业调解员介入双方，调解员通过双方描述找出争议焦点，并逐一分析，双方当事人在调解员的指导下不断进行协商。最后由系统根据聊天内容自动生成调解协议。若双方接受调解协议则在线调解终止，若有不接受的内容，再由调解员出面协调，以达到解决纠纷的目的。如果当事人要求终止调解，可形成程序终止前达成的调解协议，以供参考。

　　辅助型在线调解与自助型在线调解间最大的不同在于自助型调解协议由系统自动生成，而辅助型在线调解的调解协议则由中立第三人根据各方沟通的内容来拟定。辅助型在线调解的网站有著名的专门处理 Ebay 纠纷的 Square Trade、Internet Neutral、E-Mediator 等，但这几个名声很大的网站有的停用，有的被合并吸收。典型的辅助型在线调解与普通的调解解决争议的方式最大的不同就是在线调解中各方当事人都处于"非面对面"状态，即使各方也可以通过语音及视频技术达到视同"面对面"的效果，但相比于普通线下调解各方当事人口头、肢体语言的表达程度来说，显得稍逊一筹。

　　三、在线仲裁。

　　在线仲裁起源于美国三个最著名的 ODR 实验性项目之一的 VirtualArbitration,是应用的广泛度仅次于在线调解的一种争议解决方式。在线仲裁是指依托于互联网技术，根据当事人事先或者在纠纷发生后订立的仲裁协议，在线上进行文书、证据等资料的提交等一系列程序，中立的仲裁员根据双方当事人提交的资料及沟通的内容进行在线审查，最后形成仲裁裁决的形式。

　　在线仲裁分为有强制力的在线仲裁和无强制力的在线仲裁。有强制力的在线仲裁裁决与线下仲裁具有同样的效力，可以排除法院管辖，当事人不履行此裁决，另一方当事人可以向法院申请强制执行；无强制力的在线仲裁裁决只是具有合同的效力，并不排除法院管辖，如一方当事人不履行在线仲裁裁决，另一方当事人仍可向法院起诉，不得以仲裁裁决为由申请法院强制执行。

　　不论有无强制力，在线仲裁的程序大致为：一方当事人登录 ODR 网站进行注册提出对方当事人和诉求，系统自动以邮件等方式通知对方当事人，若对方当事人拒接接受在线仲裁请求，则在线程序自动终止；如果对方当事人接受在线仲裁请求，则仲裁程序开始进行。双方合意或者系统选定仲裁人，由仲裁人在线对双方当事人的诉求、证据及理由作出审定，最后给出仲裁裁决。

　　但在线仲裁程序在实际操作中并未被大多数当事人选择，其原因在于：第一，在线仲裁程序的开始以仲裁协议为基础，但在跨境电子商务纠纷中，当事人事先往往未达成仲裁协议，即使在同意网站管辖的说明中有将纠纷提交在线机构仲裁的条款，当事人由于匆匆点击确定，也未必出于其真实意思表示。然而在纠纷发生后双方几乎无可能达成仲裁协议；第二，在线仲裁成本颇高。中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁收费较高，不论国内或涉外仲裁，争议金额 10 万以下的案件，仲裁费用为争议金额的 5%,最低不低于 4000 人民币，涉外案件另收取1 万立案费。

　　而跨境电子商务争议金额一般较小，因此，出于成本考虑，争议方一般不会选择在线仲裁程序；第三，在线仲裁裁决的执行难。网上仲裁裁决的执行只能依靠当事人自觉履行，即使网上仲裁裁决是有拘束力的且在别的国家也是可执行的，但对于很多网上争议的当事人来说，如果一方拒不履行，另一方拿到一纸判决之后还是要到法院甚至别国法院去申请执行仲裁裁决，这样还是会使消费者花费巨大的代价，这样就会违背 ODR 的设立的初衷。

　　第三节 ODR 的优势。

　　作为互联网时代的产物，ODR 在节约时间金钱成本、程序便捷灵活等方面具有明显优势，因此，其成为解决跨境电子商务小额纠纷最有效的工具。

　　一、经济、高效、节约司法资源。

　　首先，ODR 为当事人节约了成本。此处成本可理解为时间成本和金钱成本。

　　ODR 利用互联网解决争议，相比线下纠纷解决方式，可以省去当事人奔波应诉的时间，节约了时间也就等于节省了当事人诉讼的精力，使得当事人能够更好地应诉。加之，ODR 机制的产生最重要的一点就是为了对接跨境电子商务纠纷的小额性特征，因此，ODR 机制所必须具有的特性之一即为其经济性，因其与传统争议解决方式相比金钱成本更加低廉而受到大众的青睐。

　　其次，ODR 以其高效便捷为当事人所青睐。互联网解决争议最大的优势在于其信息交换的即时性。ODR 机制使争议解决突破了距离障碍，从申请争议解决到提交、审查证据再到争议解决过程，最后形成解决方案全部通过互联网完成，不但使纠纷解决全过程的记录保存更加方便和完整，而且大大提升了案件办理的效率。而且，由于 ODR 网站无固定的工作时间，争议双方可选择任意时间申请争议解决、上传证据等程序，较线下方式更加方便当事人。

　　最后，ODR 有助于节约司法资源。从庞大的跨境网购人群来看，跨境网购纠纷自然不少。试想，若将每个纠纷都提交法院或仲裁机构审理，那么，法官和仲裁员队伍的工作量将会多么繁重，法官和仲裁员的队伍将会多么庞大。然而，将大量小额纠纷通过 ODR 网站协商或调解的方式解决，无疑可以节约大量司法资源，使法官和仲裁员有更多的精力去办理复杂的案件。而且缩减法官和仲裁员人数可以节约办公空间，使司法资源得到更为有效的配置。

　　二、程序灵活、降低远距离纠纷解决的难度。

　　提供 ODR 的网站几乎都有不止一种解决纠纷的程序可供当事人选择。当纠纷产生时，当事人一般会先选择协商或调解，在协商或调解失败的情况下可选择将争议提交在线仲裁，以获得一个相对有保障的裁决。而且，ODR 程序一般不像法院、仲裁程序那样严格，其相对灵活性也更加适合解决跨境电子商务纠纷。当事人双方所在地不同，甚至出现跨境纠纷时，一方当事人很可能要到对方所在地起诉，那么，远距离诉讼或仲裁就会使证据的收集等程序难度增大，同时也加大了时间和金钱成本。运用 ODR 程序能够超越距离，降低纠纷解决的难度。

　　三、平和解决纠纷、避免管辖权和法律适用争议。

　　ODR 采用互联网的途径解决纠纷，其与 ADR 最大的区别之一就在于双方当事人不见面，通过互联网进行互动。而线下纠纷解决机制中，双方当事人在法庭或仲裁庭中见面，若产生不同观点，免不了会情绪激动，自然就不可避免地会发生争执。从这个角度考虑，采用 ODR 程序有利于纠纷的和平解决。除此之外，ODR程序规避了传统争端解决方式中管辖权和适用法律难以确定的难题。因为在 ODR程序中，一旦 ODR 运营商同意解决纠纷，那么，其必须要选择适用的法律，以及由网站运营商所在地、消费者所在地或中立的第三地来管辖。争议双方即可通过协议选择的方式避免管辖权和法律适用争议。