藏族环境保护习惯法对现代环境保护法的启示

　　第五章 西藏地区藏族环境习惯法对现代环境保护法的启示

　　环境保护法作为现代立法的子项目，萌生于工业文明之中。现代环境保护习惯法要求所制定的法律必须是精致的。但现代立法也有一些不足之处，就是特别崇尚制定法，而对习惯法的接受程度要小。在现代环境制度中，制定法虽然占到了很大的份额，在现代环境治理中起了较大的影响作用，有些地方甚至将制定法等同于现代环境保护制度，这种观点是在学术界都存在的。这种观点无视其他作用机制，认为制定法理所当然的就应该成为现代法律制度是同名词。但是同习惯法一样，制定法也只是与习惯法同等地位的法律渊源而已。制定法同样与习惯法等法律规则一样，都是现代法律制度重要的法律渊源。值得重视的一点是，环境保护习惯法有的时候会在一个地区产生重要的影响，在某个特殊的社会实践中起着重要的作用。因此现代的环境保护制度必须受到环境保护习惯法的制约，只有这样，我国的环境保护制度才能更加完善。换句话说，制定法与习惯法在中国的法治进程中都是不可或缺的，如果缺少了就会造成了法制成不了统一的体系。

　　但是，考虑了相关因素及现代化条件而言，环境习惯法只是法律的间接渊源。根据法理学的观点，法律渊源可以分为直接和间接，而直接与间接的划分标准就是是否由国家制定，或者是根据何种原则来决定的。但是单凭这一点是不能否认环境习惯法所带来的作用，环境习惯法所带来的是一种"制定法以外的空间".

　　可见综合上述分析，环境习惯法的现代价值在环境立法中只能通过对于制定法的采用和习惯法的积极参与来实现。

　　5.1 西藏地区藏族环境习惯法可以成为国家环境保护立法的来源。

　　藏族环境保护习惯法在其理论基础上有区别于国家环境保护立法，目前的情况来讲，虽然发挥作用的是习惯法，但是在现在仍有制定法为主的趋势，就影响程度而言，习惯法为法律规范的社会空间提供了实践支持。只要把习惯法放在纵横交错的社会关系之中，才能在社会中认识法律，知道法律的重要意义。

　　我们可以发现这样的一个现象就是将环境制定法等同于与环境保护制度，环境保护制度是一个错综复杂的过程，而环境制定法只是作为其中的一个组成部分，但是环境保护习惯法作为一个基本法源对环境保护制度有其根本的意义。环境保护习惯法克服的是社会的排斥反应的过程，在社会中，尤其是在相对落后的地区，环境保护习惯法更是起着主导的作用。因此在现代环境制度的建设中，我们应该有让环境保护习惯法参与到立法建设中来的意向，从而使制定法更加贴合实际、更加容易执行。也就是说一方面我们要给与藏族环境保护习惯法更多的立法资源，同时国家制定法也要为藏族环境保护习惯法留出一定的空间。

　　藏族环境保护习惯法对于国家提出的和谐、可持续发展是至关重要的，这对于完成中国特色社会主义环境法律体系具有重要作用。积极地发挥藏族环境保护法的本土功能对于我国环境法制建设起了至关重要的作用。藏族环境保护习惯法是藏族人民生产生活的行为准则。藏族环境保护习惯法是历史所作用的结果，但是现代社会藏族环境保护习惯法所起的作用目前来说呈现积极的态势。诚如苏力所言："一个民族的生活创造了它的法制。而法学家创造的仅仅是关于法制的理论".与国家制定法相比，藏族习惯法属于历史的东西，而有着悠久历史本经的藏族环境保护习惯法虽内容简单，但是其行为产生的后果是十分深刻的。

　　5.2 西藏地区藏族环境习惯法有助于国家环境保护法在西藏的实施。

　　环境保护法的进入有利于增强国家环境保护法的实施，在制定法为主的国家环境保护法中，实施起来困难重重。其矛盾无非集中在两个方面，制定的一般性与实施主体的特殊性。制定法的一般性与实施主体的复合型。就目前的状况而言，国家环境保护法的制定与程序规则相对于民法刑法而言还处于薄弱的环节，希望可以借助环境保护习惯法的东风，顺利的进入系统之中。较制定法而言，环境保护习惯法考虑的因素往往很多，就如同人体的构造一般，具有很强的复合型及综合性。很明显的情况就是，在环境保护习惯法里面很容易处理的事情在国家制定法里往往变得的很难以实施，或者不可理解。

　　因为制定法有自己的的一套逻辑系统，而环境保护习惯法则是根据时间、地点、任务制定的规则，加之万物有灵的思想作为藏族人民根深蒂固的思想，其对国家环境保护法的实施具有重要的作用。环境保护习惯法提供了一个让国家环保法好好实施的土壤，相比较而言国家法的制定往往是宏观的、宽泛的，不涉及具体惩罚措施的。而习惯法更以被人民所接受。梁治平在《社会与国家》中说道："如果国家的环保制度能够与当地人民的环保理念、环保文化相契合，那么无疑将促进国家环保法制在当地人心中的内在认同".

　　所以，藏族环境保护习惯法很好的帮助了国家环境保护法的实施，并可以改善我国制定法在少数民族地区尤其是藏族地区的难以实施的现状。

　　环境保护习惯法作为一种自发性的社会规范，与制定法有明显的不同，习惯法包括禁忌，村规民约，风俗习惯。而后者仅仅只有强制性的正式的规则，自发性的社会规则来源于社会的持续发展的过程中，不管是在古代还是在现代，环境保护习惯法始终不是一个人类自己设计的结果，都是根据当时具体的社会生活条件来进行的，其核心的特点在于此种规则不是一成不变的，而是在不断的筛选何种规则对人类最有利，何种规则对人类有害。其实这种自发性的法律制度才是人们心中真正的权利约束。但是在现代，但但依靠社会规则的自我淘汰与自我筛选的工作实在是太漫长了，所以国家制定法应该在环境保护习惯法中寻找自己的位置，在自己所触及不到的范围，让出自己的领域，交出统治权。虽然说，两种规则各有利弊，但是再对方发挥不到的地方发挥一样不到的作用，才可以使制度变的更加完善。

　　界定权利义务是法律引导人们行为调整社会控制的手段。也可以这样说，更加系统、完善、充分的法律对于社会的控制力也越强。由于种种原因所致，经济政治发展不平衡的矛盾愈发激烈而任何法律都不可能涵盖物质生活的方方面面，即使法律再系统、再完善。毕竟法律只是一种工具，是一种为人类自身生活提供模式和框架的工具。对于法律而言，藏族环境保护习惯法属于道德的范畴，我们都知道，道德的范畴要比法律大的多，尤其在西藏地区，地广人稀的地方，幅员辽阔，加上法制宣传力度不够，国家制定法是寸步难行的，对于法律所存在的空白点，藏族环境保护习惯法很好的弥补传统制定法的空缺。

　　5.3 西藏地区藏族环境习惯法与国家环境保护制定法应相辅相成、共同发展。

　　虽然习惯法克服了环境保护制定法的各种排异反应，但是习惯法本身不具有普遍适用性使得习惯法只能在一定的领域内发挥作用。相比而言，国家制定法较大范围的实施成了与习惯法相区别的重要因素。

　　国家环境保护制定法在立法所强调的理念大致都是"预防危害"的原则，这种预防原则只有在危害性已经存在的情况下才能迸发，其核心的假设就是所有的都是安全的，所有的前提都是安全的。但是这种假设往往带来了和不防范一样的后果，因此这就要求我们将风险的防范原则进行扩大，扩大到可能涵盖所有的可能性。在对待不确定的因素上，应当坚守这样的理念将"不能证明为有害的"等同于"是安全的".这种思维有必要进行转变，国家法有这样的不正确的观念。

　　在确立防范意识的时候，先入为主的容易将不确定等同于安全，环境保护同样如此，如何让环境保护习惯法，甚至环保法能够防患于未然是要考虑的重要问题。单纯的环境保护习惯法已不适应现代社会，建立新型的村规民约势在必行。

　　新型的村规民约在条文设计上可以更加的具体和实用，设定精准的破坏生态的罚款或者其他处罚措施势在必行。村规民约的的制定设立和实施，应当征得全体村民的同意。最后，村规民约可以达到制定法所到达不了的地方，帮助国家环境保护法顺利实施。例如：拉萨市林周县宗雪村村规民约除了不涉及草场的管理外，几乎涵盖了调整西藏农牧区的主要社会关系，具有一定的代表性。其中第五条要保护好村集体林园，不得乱砍树木。如因集体建设需要木材，必须要向村委会请示并经过同意。如果没有获得批准乱砍树木，那么每棵树将罚款 150 元。第七条涉及环境保护，要求保护珍稀动物。其包含两个子条文，一是必须重视退耕还林与植树造林工作，二是要保护好现有林木。`综上所述，藏族环境保护习惯法是藏民族在西藏地区长期生活所形成的一种意在保护当地生态环境的习惯法。对于国家制定法而言，藏族环境保护习惯法可以成为国家环境保护法的立法来源，可以弥补国家制定法的缺陷，可以帮助国家制定法的实施，但是我们要注意的是，对于环境而言，我们要预防为主，防治结合的策略是行不通的，我们要建立更加规模化、规范化的环境保护应急机制。将环境保护的预警机制提到更靠前的位置。值得注意的是，现在的环境保护习惯法已经丧失了其原有的风华，已经不是原来的话语权的承接者。如今，何为习惯法，何为环境保护习惯法，何为西藏地区藏族环境保护习惯法的争论欲显激烈，而现在的法律体制则面临着缺位的问题，如何夺回话语权，如何与国家环境保护法相互作用、相互配合。如何解决环境保护习惯法在我国法律体系中的设计空白的问题，如何让环境保护习惯法进入立法环节，仍是以后研究环境保护习惯法的重中之重。