第二章 金融监管基本理论与众筹监管的文献综述
互联网金融本质上仍属于金融范畴。国内外学者关于是否应对金融市场进行监管、如何对金融市场进行监管的讨论来源于不同经济学流派关于政府与市场关系的基础理论。互联网金融是一种新兴的金融业态，正确的监管理念是保证其健康发展的重要前提，因此，我们需要从传统的经济监管理论的梳理与分析中汲取互联网金融监管的合理思想。广义角度上来讲，互联网金融中的众筹融资按回报方式不同可以分为捐赠类、奖励类、借贷类以及股权类众筹，借贷类众筹即P2P 网络借贷逐渐从传统众筹中分离出来且发展成为较大的业务模式，因此本文将其从传统众筹中剔除，而以其他类型的众筹融资业务模式为研究对象。众筹融资是互联网金融中重要的组成部分，因此，理论上讲，众筹融资监管是十分必要的。
第一节 金融监管基本理论文献综述
Adam Smith（1776）在其《国民财富的性质和原因的研究》一书中对英国自魁奈以来的“自然秩序说”作了具有创造性的完整表述4.他认为，市场机制作为“看不见的手”,是规范市场秩序的最主要力量；而政府在市场经济中只起到一个“守夜人”的作用；市场中的人都是经济人，价格和竞争机制的作用可以把多元的个人利益转化为公共利益。书中对政府创造和维护市场秩序的必要性和可行性进行了抨击，认为市场秩序的创造和维护力量完全取决于市场机制与个人利益的协调作用。
Hayek（1931）的《奥地利学派的商业周期、价格与生产理论》一书与凯恩斯同时期出版的《货币论》的观点相对立5.前者主张取消政府干预，并在改进“自然秩序说”的基础上提出了重视市场调节作用的新自由主义。其主要贡献在于，否认完全的经济人假说，并重新解释了经济参与者的行为特征，认为经济人具有自利性，追求个人或集团利益是其基本行为动机；经济人行为是不完全合理的，其有着多样化的偏好和欲念，从而其理性往往服从情感和意念的支配。总之，他认为计划体制和公共管制不能保障经济运行的高效和稳定，自然秩序应当主要借助于社会力量来维护，尽量减少国家强制力量的干预。
John Maynard Keynes（1936）在其《就业、利息和货币通论》中主张国家对经济进行干预以缓解经济衰退6.罗斯福政府在美国 30 年代的经济危机中采用了强力的经济刺激政策并恢复了衰退中的经济，德国、瑞典等国政府也在同时期对经济进行了干预并取得了显着成效。基于此，凯恩斯认为自由市场虽然整体上有效，可以保证个人自由并激发人的积极性和创造性，但是市场本身存在无法自我克服的缺陷，资本主义制度下市场无法达到充分就业的状态，因此，需要扩大政府干预以克服市场缺陷，从而保证市场经济的高效运转。
Joseph E. Stiglitz（1989）认为市场中普遍存在信息不对称的情况，只要市场存在信息不对称的情况就很难实现约束条件下的帕累托最优7.因此，就需要国家对市场进行干预或监管。他认为政府在应对市场失灵上有天然的优势，它可以通过国家法律赋予的诸如征税权、禁止权、处罚权等权力纠正市场失灵的现象。
此外，政府在交易费用上也具有其他私人部门不具备的优势。政府直接出面调解市场上的经济矛盾相对于组建新的私人部门进行调节来说，可大大节约组建新部门的成本以及集中公民意志所需的成本。针对道德风险和逆向选择的信息不对称问题，其一，政府可以凭借其强力的法律、规章制度要求市场参与者完整、充分地披露信息，从而约束道德风险，其二，政府可以通过强制性的医疗和养老保险等制度来避免逆向选择问题。
Stiglitz 认为，政府也会出现监管失灵的情况，政府同样面临信息不对称的问题是其主要原因。此外，公共部门在配置资源时不能确定合理的价格；政府拥有社会资源再分配的权利会引起缺乏效率的寻租行为；公共部门往往缺乏个人产权，导致正常激励不足，从而引起公共产权被私自转为个人产权；公共部门缺乏竞争从而导致效率低下。
Ronald I. Mckinnon and Edward S.Shaw（1973）于 1973 年先后出版了两本关于“金融抑制”和“金融深化”的论着，分别是《经济发展中的金融深化》和《经济发展中的货币与资本》8.他们认为，发展中国家经济落后，人均 GDP 较低，市场发育程度不高并具有政府催生的特点，从而具有不完备性。为了使经济在这种不利环境下迅速增长，以“金融抑制”为核心的政府干预就应运而生了。然而，政府对一个丧失了边际相对价格灵活性的经济进行干预是难以奏效的，而且政府干预须付出高昂的低效率和贪污腐化的代价。因此，发展中国家应放松金融管制，开放金融市场，提高实际利率水平，减少对金融业的干预尤其应取消阻碍金融体系有效竞争的政府管制行为。
Jean Tirole and Mathias Dewatripont（1994）在其合着的《银行监管》一书中，从产业组织理论的角度对银行监管进行了研究，并提出了“代表假说”理论9.他们认为，为了保护市场上的中小投资者的利益，需要在市场中引入监管。对于市场上的投资者而言，由于信息不对称引发的道德风险和逆向选择现象普遍存在，投资者实施监督措施的难度巨大、成本高昂。针对某种市场失灵的监管，采用多监管主体的方式是技术上的无效率。同时，单个投资者的监管成果客观上会由所有投资者共享，而单个投资者的监管成本远远大于自己所获得的收益，而且单个投资者是根本无法承担需要付出的监管成本的。市场上的大量投资者缺乏参与监督的激励导致了投资者不会对代理方采取自发监管。因此，为了解决市场上的“搭便车”问题，减少委托--代理成本，需要成立政府监管机构或者行业自律性组织来作为广大投资者的公共代表或者准公共代表，通过实施监管来保障中小投资者利益。
Edward Glaeser and Andrei Shleifer（2001）共同发表了题为《监管型政府的崛起》的论文10,他们在文中讨论了政府监管产生于发展的历史背景，并分析和比较了政府监管执法和法庭诉讼之间的差异。通过对美国政府监管历史的分析指出政府监管的出现是为了应对美国 19 世纪的司法腐败。他们进一步的分析结论是，政府监管与法律诉讼相比来说更为高效，因此监管型政府的兴起是符合市场需要的。他们认为政府监管有以下优势，一是监管者受职业生涯发展前景、获得更多的监管激励等目的的影响，倾向于展开比法官更深入的调查，从而证实并处罚违法行为；二是监管者能够代表市场上绝大部分的参与者的共同利益，有效解决投资者关切的问题。三是政府监管和法庭诉讼之间存在着重要的差别，政府监管是一种主动的、事前的行为，是在不利结果产生之前的主动预防和控制，而法庭诉讼是一种事后的、被动的行为。四是监管者可以通过制定相关制度以比司法程序更为简单的程序鉴定市场行为违法与否，更高效的达到规范市场行为的目的。
钱颖一（2000）在其发表的《市场与法治》一文中对“市场、法制、政府监管三者的关系”作了深入的分析与研究11.他分析认为现代市场经济中的参与者不论是企业还是个人都是独立的，享有完全的交易自由，现代市场经济是自由的市场经济。自由市场经济决定了其自身的“非自我维持性”,因而其市场有效性仰赖于严格的制度安排--法治。法治在规范市场行为中具有重要作用，首先，法治可以约束政府的行为，防止政府过度地干预经济。其次，法治的第二个作用在于约束市场参与者的行为。诸如产权的界定和保护、合同和法律规定的执行、仲裁等法治目标均可通过政府以外的第三方来实现，从而达到规范市场的目的。
法治的以上作用奠定了其在市场经济中的关键地位。此外，钱颖一经过对传统市场经济与现代市场经济之间差异的分析指出政府监管在市场经济中同样扮演着重要角色。现代市场经济中虽仍然存在现货交易以及人格化交易，但更大范围的交易主要为非人格化交易，这种交易方式不再以双方的信誉为基础，从而需要独立公平的第三方机构或组织保障双方契约或合同的顺利执行。第三方机构可以是司法机关，也可以是政府监管机构。政府可以对经济进行干预，但其干预行为仍然受到法律制度的制约，政府与市场应保持一定的距离，不能因过度干预而导致市场发展停滞。
第二节 有关众筹监管的文献评述
范家琛（2013）对众筹的概念进行了梳理与分析，并对众筹的起源与发展现状进行了论述，从而总结出了众筹融资的几个模式12.他首先对众筹商业模式的结构和流程进行了深入的分析，论述了众筹融资中的筹资人、中介机构、出资人三者在众筹融资中的地位和作用。他接着从价值逻辑的角度出发，通过对众筹融资的价值发现、价值匹配以及价值获取的三个作用的分析得出众筹融资的优势，即可以促进微型创业，鼓励普通创业 者或者“草根”创业。此外，他指出众筹作为一种新兴的商业模式，需要进一步的完善和规范，特别是须防范其融资过程中的法律风险。
蔡海宁，王蕾（2014）在其研究中指出，众筹是一种新兴的互联网金融模式13.传统金融的法律规制对众筹已不完全适用，原有的监管体系也已无法对其完全覆盖，它客观上面临着一系列的法律风险且存在许多问题。他首先对众筹的概念进行了界定，并介绍了众筹的发展历程。接着，他以我国现有的金融法律法规以及监管体系为基础，分析后指出众筹融资面临着行政监管、触犯刑律以及民事责任等法律风险。最后，他针对众筹所面临的上述风险提出了相应的对策建议，众筹平台应明确自身平台功能，充分履行信息披露和风险揭示的职责，严格遵守现有法律法规；监管机构应明确监管职权，以及众筹融资违法行为的民事和刑事责任。
梁清华（2014）指出我国众筹融资面临着的最大法律困境在于没有明确的法律地位，以及触犯刑法上对非法集资的解释规定14.众筹融资在实践中游走在犯罪的边缘，极为容易走进“非法集资”的法律禁区。他分析提出众筹融资缺乏在民事上的法律规定，处在法律规范的灰色地带；刑事法律对于面向公众的集资行为规定过于严格，众筹融资缺乏创新的空间，容易触碰“非法集资”的红线，上述原因导致了众筹融资无序增长，各类众筹融资往往涉及非法集资问题。针对众筹融资面临的法律问题，他提出了众筹法律制度构建的原则，即坚持金融体系稳定，提升金融体系运行效率，加强投资者保护，鼓励创业者通过众筹进行融资。
为了解决当前众筹所面临的法律困境，他建议首先明确众筹融资与非法集资的法律边界；限制众筹的募集资金总额和单个投资者的投资额度；众筹门户应严格履行信息披露的义务；对投资者通过众筹获得证券进行流通限制。
彭岳（2014）简要分析了众筹的运作原理，并对众筹融资进行了分类15.他在其研究中着重分析了众筹融资的投资合同、法律地位与监管体系的不匹配问题，并从福利主义经济学和自治的角度提出了众筹监管的必要性。他认为政府对众筹的监管可以保障社会公共利益，而且众筹参与者之间的契约在维护一国金融秩序稳定的考量下受到一定限制。从众筹监管的正当性角度看，监管对于保护中小投资者、便利小额募资行为来说是有必要的。而且从监管所付出的成本与预期收益之间的关系来看，收益大于成本意味着对其监管仍然是有必要的。基于以上分析，他设计并提出了建立我国众筹豁免制度的措施，一是通过对《证券法》进行修改将众筹纳入其监管之下，二是对众筹的豁免条件进行合理设定。
胡吉祥，吴颖萌（2014）介绍了众筹的内涵与特征，以及国内外众筹的发展现状16.由此总结了众筹行业发展中面临的风险，以及众筹融资实践中存在的问题。在对国内外众筹发展与监管现状的梳理的基础上，他们认为对于众筹发展过程中出现的风险与问题，要用辩证的眼光来看待，对众筹的创新要持审慎以及包容的态度。在监管实践中，需要尽快制定众筹方面的法律法规或对现有法律进行修改，将众筹纳入现有监管体系中，明确众筹的监管主体，不断制定和更新监管规则。此外，他们还指出应建立投资者投诉与维权机制，加强投资者保护，并开展投资者教育。
