司法拍卖概述

　　第一章 司法拍卖概述

　　第一节 司法拍卖的概念。

　　拍卖，英文为 auction,在拉丁语中是 augere、auctum,表示"增加"的意思，拍卖又称竞卖，是指用竞争出价的方法将财物转让给出价最高者的买卖方式。

　　拍卖可以根据不同标准划分为不同的种类，其中，按照执行者与拍卖程序划分，可将拍卖划分为任意拍卖和强制拍卖。任意拍卖，又称私力拍卖，指的是个人就所有或者有处分权的财产委托拍卖机构实施的拍卖。而强制拍卖，又称为公力拍卖，是指国家机关依据公权力对已查封或罚没的财产实施的拍卖。

　　司法拍卖的概念是本文的论述基础和逻辑起点。司法拍卖，在学理上又可以称之为司法强制拍卖，系强制执行措施的一种，通常系法院实施或委托实施之拍卖活动。司法强制拍卖有广义和狭义之分，广义上的司法强制拍卖泛指法院在司法活动中实施的拍卖活动，既包含民事执行中对被执行人财产的拍卖，还包含了法院对依法没收、冲抵罚金、罚款的物品所进行的拍卖。而狭义上的司法强制拍卖仅指法院在强制执行程序中对已查封、扣押的被执行人财产拍卖变现的活动。

　　本文所探讨的司法拍卖指的就是狭义上的司法强制拍卖，是指民事执行程序中，法院在被执行人不履行义务时，基于强制执行权查封、扣押执行被执行人的财产，采用公开竞价方式将被执行人的财产转让给出价最高者，并将拍卖所得的价款清偿债权之执行行为。司法拍卖作为民事强制执行程序中的一种财产变现方式，与变卖并列作为实现债权人债权的变价措施，并已成为世界各国民事执行中最为普遍的执行变价方式。

　　网络司法拍卖，是近几年来司法拍卖的最新实践，根据 2016 年 1 月 1 日生效的《关于加强和规范人民法院网络司法拍卖工作的意见》（以下简称《网络司法拍卖意见》），网络司法拍卖是指人民法院依照法律规定，在互联网上公开拍卖诉讼资产的司法行为。

　　从《网络司法拍卖意见》的其他条文来看，网络司法拍卖不同于网络自行拍卖，其并非单独的拍卖方式，而必须依附于委托拍卖方式或自行拍卖方式进行。根据《网络司法拍卖意见》的规定，法院开展司法拍卖应全面推行网上拍卖的方式，即要求委托拍卖和自行拍卖都在网络平台上进行，并再次重申了委托拍卖的基本原则，为拍卖行业网络化转型提供了契机。

　　第二节 司法拍卖的性质。

　　一、司法拍卖性质的各种学说。

　　司法强制拍卖属于何种性质，历来众说纷坛，各国立法例也不尽相同。归纳起来，主要有以下三种学说：

　　（一）私法说。

　　该说认为，司法强制拍卖是一种私法行为，是一种特殊的缔结买卖契约的方法，类似于民法上的买卖。

　　拍卖公告为买卖的要约引诱，应买入出价表示为要约，拍定表示为承诺，合起来成立了买卖契约，拍定人系继受债务人对拍卖物的所有权。私法说在早期民事诉讼法学界占有统治地位，因为早期民事诉讼法学的学理构架沾有浓厚的私法色彩，认为强制执行行为是私权的行使，司法强制拍卖作为强制执行程序中的一种变价措施，其性质自然也应是私法行为。该说是日本早期的通说，日本在其民法中将强制拍卖规定为买卖的种类之一，并规定司法强制拍卖中出卖人对买受人负有权利瑕疵担保责任，该条款成为日本主张私法说的重要理由。在我国台湾地区，支持私法说的学者有谢在全、陈计男等。

　　我国大陆地区的支持者以孙家瑞学者为代表。

　　在主张私法说的学者之间，一致认为拍定人为买受人，但对何人应作为出卖人存在很大分歧，由此形成了以下四种不同的学说：（1）执行机关为出卖人说。

　　该说认为，执行机关不是债权人或者债务人的代理人，其基于法律赋予的独立权限而进行买卖，所以应将执行机关视为出卖人。

　　（2）债权人为出卖人说。该说依据债权人可以处分债务人的财产，将债权人视为出卖人。德国历史上多数学者采此观点。

　　（3）债务人为出卖人说。该说认为债务人与拍定人因拍卖成立买卖合同，因而债务人应为拍卖关系中的出卖人，此说在日本、台湾比较流行。

　　（4）担保物的所有人为出卖人说。该说认为执行机关只是实施者，而非出卖人，因为国家不应承担瑕疵担保责任，这与民法买卖关系中由债务人负瑕疵担保责任的规定不符，因而，将担保物的所有人视为出卖人较为适合。

　　（二）公法说。

　　该说认为，司法强制拍卖行为应属于公法上的强制处分行为，该种行为通过执行机关的查封、变价权得以实现，虽以买卖方式进行，但其法律效果不同于民法上买卖契约。在公法说下，司法强制拍卖不存在出卖人和买受人，在拍卖行为中执行机关是拍卖人，而不是出卖人，执行机构依其职权将拍卖物给拍定人，拍定人原始取得拍卖物的所有权，理论上任何人均可以成为拍定人，拍定人非买受人。

　　公法说理论是民事诉讼理论公法化趋势下的产物，司法强制执行亦由债权人"私的执行"向基于公权力的"官执行"发展，执行机构开始取代债权人的地位，拥有了对债务人的强制执行权，民事强制执行公法说的壮大也在一定程度上促使司法强制拍卖公法说产生并占据主流地位。1897 年德国《强制拍卖与强制管理法》出台，将不动产的强制拍卖纳入公法行为，在 1913 年德国学者史坦因（Stein）发表了巨着《强制执行的基本问题》后，德国全面采纳了司法强制拍卖公法说的理论。

　　目前，德国、奥地利、瑞士都采公法说，日本虽仍坚持私法说，但也不再采纯私法说的观点。我国台湾地区支持该说的学者有陈荣宗、史尚宽等。

　　我国大陆地区基本以公法说为通说。

　　公法说又可具体分为以下三种学说：（1）公法契约说。该说认为，拍卖与私法上的买卖不同。买卖产生的法律应由债务人承担，而拍卖仅为债务人免除债务而已，应属于公法上的买卖。

　　（2）类似公用征收之公法上处分说。该说认为，强制拍卖虽然采取了买卖的形式，但其实质系执行机关依职权将拍卖物所有权转移给拍定人，与公用征收上的处分行为类似。

　　我国学者史尚宽先生认为，强制执行拍卖实质为类似于公用征收之司法处分。

　　大多数主张公法说的学者都持这种观点。（3）裁判上的形成手续（行为）说。该说把拍卖看作一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种原因之间，属于公法上的国家处分。

　　（三）折衷说。

　　该说是司法拍卖理论尚无明确定论下的产物，该说认为私法说和公法说都各有偏颇，私法说将司法拍卖当成买卖的一种，但执行机关不以债务人意思表示为前提就将拍卖物所有权转移给拍定人，不能为私法说解释；而公法说过于关注公权力在其中的作用，忽视了司法拍卖具有支付价金、转移所有权的表象，两者都有所欠缺，因而折衷说最为合适。

　　该说的作用不在于深入研究司法强制拍卖的基本理论，而在于如何创造出适应司法拍卖实践的理论。折衷说将公法说和私法说加以调和，认为司法强制拍卖是一种特殊的买卖关系，兼有公法处分和私法买卖的双重性质。虽然司法强制拍卖是公权力的表现，属于公法范畴，但毕竟是拍卖中的一种，符合买卖关系的特点，与私法上的民事行为相似。同时，又由于司法强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上当事人意思自治相矛盾。因此，司法强制拍卖不能仅从公法或私法角度来考虑问题。

　　折衷说在何为出卖人这个问题上意见纷呈，有认为债务人因是拍卖物所有人而应为出卖人的，有认为执行机关依职权拍卖而应为出卖人的。

　　通说认为折衷说下执行机构为出卖人，拍定人为买受人。我国台湾地区持折衷说观点的有杨与龄教授。

　　我国大陆地区的代表是齐树洁教授。

　　二、我国司法拍卖性质之界定。

　　以上三种学说体现了对司法拍卖性质不同角度的理解，在各国司法中也有不同程度的应用和采纳。司法强制拍卖的本质属性是司法强制拍卖理论的前提和基础，只有对这个问题有了正确的认识，我国司法拍卖制度才能在正确定位下不断完善和发展。

　　（一）我国司法拍卖不宜采私法说和折衷说。

　　私法说存在理论上无法自圆其说的缺陷，不应被采用。其一，私法说的最大缺陷在于其无法解释公法拍卖与私法拍卖的不同，执行机构公权力在其中的作用无法显现。

　　司法拍卖既然体现了公权力的介入，就必然在程序运行中具有不可处分性。但在私法说理论下，买受人为拍定人，而出卖人无论是债务人、债权人还是执行机关，都不加区分，一并将买受人与出卖人的关系视作为私法上的买卖关系；在拍卖效果上，由拍定人继受取得拍卖物并承担拍卖物上之负担，对于无实体权利的拍卖行为负有因侵权或不当得利产生的赔偿或返还义务，不仅无法体现执行机关公权力的作用，更损害到了买受人的合法利益，使拍卖物对于意向竞买人来说失去吸引力，导致拍卖物流拍，间接损害了债权人和债务人的利益。

　　其二，无论视何人为出卖人，私法说都无法做出合理解释。在债权人为出卖人说下，债权人对于拍卖物没有所有权也没有处分权，更没有取得实际控制，出卖人之说根本无从谈起。而在债务人为出卖人说中，债务人虽然没有丧失对拍卖物的所有权，但因财产查封拍卖而失去了处分权，且债务人也没有转移拍卖物所有权的意思，将债务人视为出卖人的观点未免有些牵强。在私法说下，执行机关为出卖人说与公法说最为相近，但执行机关为出卖人说一方面承认执行机关基于公权力而实施拍卖行为，但另一方面，其用私法上的买卖关系来定义执行机关的地位，存在巨大的前后矛盾。

　　其三，司法拍卖所有权的变动与债务人的意思自治无关，这是私法说所不能解释的。私法说认为司法拍卖类似于民法上的买卖行为，但民法上买卖关系的成立需要双方当事人的合意，买受人虽然支付了价金，但债务人并没有转移拍卖物所有权的意思，是执行机关依据公权力作出的强制处分，只有将其理解为公法说下的公权力行为才能合理解释。

　　其四，在债权人为出卖人说下，债权人不能成为买受人，同样在债务人为出卖人说下，债务人也不能成为买受人，但按照公法说，执行机关为拍卖人，不存在出卖人，且对拍定人资格不予限制，债权人、债务人都可以成为拍定人。

　　其五，私法说与民事诉讼理论的公法化趋势不相适应，公法化趋势要求在民事诉讼中，适度引入公权力的作用，因为纯粹的当事人主义诉讼无法使当事人获得公平公正的保障，法官职权在其中的体现必不可少，而司法拍卖制度作为民事诉讼执行程序中的重要内容，也不应该脱离民事诉讼公法化的整体趋势，私法说注定将退出理论的舞台。

　　而折衷说只是司法强制拍卖性质尚无定论下产生的一种调和手段，从表面上看，其吸取了私法说和公法说的精华，但实质上，折衷说只是在创造一种中庸的理论去掩盖前两种理论的矛盾之处，该理论没有回答司法强制拍卖的性质到底为何这一关键问题，只是一种调和现状的权宜之计，不能成为正式的理论。该说认识到了私法说的弊端和片面性，也注意到了执行机构在拍卖行为中的作用，但在拍卖效果上仍与私法上的买卖类似，无法脱离私法说，只是一味的调和、折衷，也终将会陷入不能自圆其说之尴尬境遇。折衷说的逻辑存在巨大矛盾，该学说一方面强调司法拍卖是执行机关公法上的处分行为，一方面又主张司法拍卖会产生类似于私法上的买卖效果；拍定人在继受取得拍卖物所有权的同时，也享有瑕疵担保权，这个权利来自于私法上买卖合同之原理。也就是说，折衷说既主张司法强制拍卖的公法性，又认可用私法上的买卖关系来规范司法拍卖行为，使该说陷入一种自相矛盾的尴尬境遇。

　　（二）我国司法拍卖的公法属性。

　　在大陆法系国家，司法强制行为的公法说已成为毋庸置疑的通说，但司法拍卖在民事强制执行法上的地位却是微妙又特别的，原因在于，司法拍卖作为重要的变价方式之一，它的实施过程必然引起一系列实体法效果的改变，比如通过司法拍卖行为改变了拍卖物的所有权归属，这时是否仍然适用公法调整存在疑问。

　　因而，司法拍卖的公法性质与拍卖过程中物权变动产生的私法效果，存在法律适用上的矛盾和紧张关系。

　　目前，虽然国内学者对司法强制拍卖的性质仍有争议，但国内学者大多认为公法说最为合理。公法说之所以被学界推崇至极，是因为该说深刻揭示了司法拍卖不同于普通拍卖的特殊性质。笔者认为，参考域外的司法强制拍卖制度，并结合我国现行的规定，公法说应作为我国司法拍卖性质的理论基石。法院的司法拍卖权并非基于债权人的授予，而是来自于国家的授权，其法律渊源并非来源于《拍卖法》，而是基于民事诉讼法或者是强制执行法。该说对司法拍卖的性质揭示得最为深刻，也最符合当今理论趋势，应在该说基础上不断完善我国的司法拍卖制度。

　　我国司法拍卖性质应采公法说的理由有三点：其一，司法拍卖的公法本源赋予其很强的公法性质，司法拍卖来源于民事诉讼法或者强制执行法上的规定，而后者属于公法范畴，这就不可避免地要求司法拍卖呈现出公法的性质，以适应公法所确立之环境之需要。在强制执行法律关系中，执行机构与执行人之间的关系是公法上的国家与公民的关系，属于公法上的行为，司法强制拍卖作为强制执行程序中的重要环节，自然也具有公法属性。

　　其二，司法拍卖于执行债务人而言表现出的强制性无法从单纯的司法原理中获取，执行债务人系司法拍卖标的之所有权人，经法院裁定查封后，虽未改变执行债务人对司法拍卖标的之所有权，却限制了处分权，因此，法院拍卖时无须取得执行债务人的同意，且执行债务人不得不接受其财产被强制拍卖的结果。这种针对执行债务人的强制性使得拍卖的运行无法用纯粹的私法原理解释。其三，司法拍卖与一般拍卖的显着区别之一便是法院在其中的主导作用，法院主导拍卖程序为司法拍卖增添了极强的公法色彩，是在行使法律赋予的公权力。作为司法拍卖法律关系的一方当事人，正是基于其对法院公信力的信赖才选择司法拍卖作为其实现债权的首要方式，公法性质可见一斑。

　　其四，公法说有利于效率的最大化和结果的安定性。在公法说下，拍定人原始取得拍卖物所有权，原则上不承受拍卖物之物上负担，即使拍卖物存在权利瑕疵或者并非债务人所有，拍定人依旧可以依据公权力完全取得拍卖物的所有权，使拍卖法律关系变得简单。这样简洁的程序设置，对拍定人而言是一种强大保护，能在一定程度上吸引更多的竞买人，并有助于推动司法拍卖的高效、顺利进行。

　　但公法说也并非完美无缺，该理论过于重视对拍定人的保护，对债务人及第三人合法权益的维护都不够到位，在司法拍卖的执行依据被撤销或错误拍卖第三人财产时，拍定人的利益不会受损，但债务人或第三人很难再向债权人行使追偿权。因此，公法说并非意味着私人利益无需受到保护，而是指在遇到具体问题时需要合理协调各主体间的利益。

　　司法拍卖的公法属性意味着法院享有司法拍卖权，司法强制拍卖应当由具有公权力的执行机关负责并实施，以此增强司法拍卖的公信力和拍定人的安定性。

　　虽然我国现行司法拍卖的实施仍以委托拍卖为主，但这并不影响我国司法拍卖公法性质的定位。原因在于，首先，虽然法院通过委托拍卖的方式将司法拍卖交由拍卖机构具体实施，但司法拍卖实质上游离于《拍卖法》之外，其程序及其效力也并不适用《拍卖法》等私法，其依据的是民事执行法等公法。其次，拍卖机构在接受法院委托后实施拍卖行为，其本质不过为辅助法院执行，法院与拍卖机构之间并非平等主体间的委托拍卖关系，法院撤回委托无须承担违约责任，而是由债务人承担撤回后的相关费用，因而司法拍卖产生的是公法上的效力。因而，笔者认为，现阶段我国司法强制拍卖应坚持公法说的性质定位。

　　第三节 我国司法拍卖的类型。

　　一、委托拍卖与自行拍卖的理论之争。

　　按照拍卖由法院自行组织还是委托专门机构进行，司法拍卖可分为法院自行拍卖和法院委托拍卖两种。法院自行拍卖是指法院执行部门或者法院系统同意设立的执行机构自行进行强制执行财产的公开拍卖行为。法院委托拍卖是指法院委托市场主体中的拍卖公司或者拍卖机构在法院主导和监督下进行的公开市场拍卖。

　　法院自行拍卖和委托机构拍卖，存在巨大的理论分歧。

　　主张委托拍卖的学者认为，第一，司法拍卖是一种跟商业挂钩的行为，并不适合让法院来实施，法院应当将精力集中于审判工作。第二，委托拍卖可以借助拍卖机构的专业优势。拍卖需要工作人员具备专业的拍卖知识以及丰富的拍卖经验，而法院不具备这方面的专业和技术，这会直接影响到拍卖的效果。司法委托拍卖过程中的财产变现绝不仅仅是简单的商业行为，每一次成功的拍卖，都离不开拍卖机构的辛苦付出，其背后有拍卖机构专业的业务能力支撑，比如知晓哪些是潜在的竞买人，如何调动竞买人的购买欲望等等。拍卖师具有专业资格，其了解商品的特性，并熟悉竞买人的心理，在拍卖过程中能根据现场情况灵活引导拍卖价格的上升，与拍卖师相比，法院的工作人员有着完全不同的经验背景，很难胜任拍卖师这个角色。第三，交给拍卖机构实施能分担法院的工作和压力，将招商、推介、宣传、看样等一系列繁琐复杂、占用司法资源的工作统一打包交由拍卖机构完成，以此减轻法院的执行负担，成功向社会借力，让法院将有限的司法资源投入其他领域中去。第四，司法委托拍卖能形成"防火墙",通过将法院与司法拍卖过程隔离，以减少司法腐败的可能。法院自行拍卖容易受到利益驱使，与法院的非营利性矛盾，影响司法拍卖的公正性；而拍卖机构作为营利性机构，其受利益驱动是正当的，因而法院应当委托给本就具有商业性的拍卖机构，将自身从司法拍卖中脱离出来，避免权力寻租的发生。第五，我国民事执行领域之所以成为司法腐败的高发区，根本原因在于审执不分。委托拍卖使拍卖裁决权与实施权相分离，这是审执分离进步的体现，不能再退回审执不分的自行拍卖方式。

　　第六，谁来监督法院的自行拍卖也是一个困扰已久的问题，权力的集中势必导致腐败的产生，如果没能建立起合理有效的监督制约机制，那么司法拍卖过程中的违法乱纪将无法被遏制。第七，在拍卖费用承担问题上，委托拍卖方式更加合理。有学者认为，与自行拍卖相比，委托拍卖中买受人需要支付一笔佣金，使司法拍卖对竞买人的吸引力降低，这大大增加了债权实现的难度。但主张委托拍卖的学者则认为，首先，佣金负担具有正当性，佣金只是拍卖机构辛苦付出的对价而已，拍卖行业在司法拍卖上的利润并不丰厚，现行制度下的佣金比例属于合理的范围。其次，法院自行拍卖同样会产生执行成本，将本该由当事人承担的执行成本转嫁到法院身上，由所有纳税人承担，显然是不合理的。再次，考虑到佣金的因素，竞买人在司法拍卖报价时会有所约束，这的确会间接增加债权实现的难度，增加债务人的负担，但这种影响充其量是微乎其微的.最后，拍卖机构专业的业务能力能使司法拍卖的效益最大化，从而不仅折抵佣金带来的负面影响，还为实现收益的最大化带来正面效益。

　　而主张自行拍卖者认为，首先，法院拍卖更具有公正性，因为拍卖机构属于盈利性机构，在司法拍卖过程中会有一些利益取向，而法院作为国家司法机关，其必须保持中立并超然于各种经济利益之外，这些都决定了法院拍卖具有委托拍卖所没有的公正基础。

　　其次，司法拍卖是公权力介入的体现，因此也更应该由公权力机关负责执行，法院自行拍卖是其职责所在。再次，法院自主拍卖不仅不会削弱法院的威严，还可以通过法院的中立和公正加强司法拍卖的威慑力，当事人基于对法院的信赖会更容易接受拍卖的结果。然后，法院的地位和性质决定了其不会像拍卖机构一样以盈利为目的，只要构建起合理有效的制约监督机制，完全可以避免法院在司法拍卖过程中受到非正当利益的干扰。最后，法院自行拍卖也决定了买受人无需像委托拍卖一样支付佣金，可以为买受人省下一笔不小的开支，有利于实现拍卖物价值的最大化，最大限度地保护执行当事人的利益。

　　二、我国司法拍卖方式的选择。

　　笔者认为，自行拍卖与委托拍卖各有各的优势，法院自行拍卖具有公正性，最能彰显司法拍卖公法性的本质特征，有利于树立法院的司法权威。但自行拍卖同样存在着弊端，第一，自行拍卖加重了法院工作人员的负担，法院必须耗费更多的人力、物力、财力来维持司法拍卖的进行。第二，法院的非营利性决定了其在进行司法拍卖时更侧重于维护司法拍卖的秩序，而不会像营利性的拍卖机构一样，着重在如何促进拍卖、如何提升拍卖成交价，对司法拍卖的效果有所影响。

　　第三，在拍卖费用承担问题上，委托拍卖方式比较合理，因为法院自行拍卖同样会产生执行成本，将本该由当事人承担的执行成本转嫁到法院身上，由所有纳税人承担，显然是不合理的。而委托拍卖虽然能借助拍卖机构的专业性帮助法院分担相关工作，推动拍卖裁决权与拍卖实施权相分离，努力促使司法拍卖效益最大化，但司法拍卖如果一概由拍卖机构完全掌控，则容易使社会大众产生法院无司法拍卖权的印象，并且，如果没有严格的预防和监督机制，拍卖机构容易在利益驱动下与执行人员勾结，继而进行一系列暗箱操作，妨害司法拍卖的公正进行。

　　对笔者来说，单纯空谈这两种拍卖方式孰优孰劣并无太大的意义，重要的是，如何优化这两种拍卖方式从而解决司法拍卖实践中面临的难题。在司法拍卖改革初期，决策者出于对法院的不信任而引入拍卖机构这个中间力量，从而确立了委托拍卖制度，而现在，又因为对拍卖机构的不信任想将拍卖实施权重新交回法院，但仅仅将权力交还法院就可以解决现下司法拍卖遇到的所有问题吗？显然没有那么简单。必须承认，无论是自行拍卖还是委托拍卖，都离不开法院的作用，司法拍卖公信力的重塑也必须依靠法院的力量。因而，现当下最需要解决的问题不是选择哪种拍卖方式，而是如何在这两种拍卖方式中都实现对权力的有效约束和规范。

　　从长远来看，司法拍卖的公法说属性意味着法院自行拍卖是理所应当的，自行拍卖更有利于维护当事人的合法权益，更符合比较法上的较为常见的制度设计。但从目前各地的实践情况来看，作为法院自行拍卖方式代表的淘宝司法拍卖只是种大胆的探索和尝试，还没有成为无可争议的做法。在现有的法律制度对司法权力的约束机制仍没有有效建立的情况下，如果法院贸然收回司法拍卖权，将受到社会公众的质疑。

　　2016 年《网络司法拍卖意见》正是体现了上述观点，比起对法院自行拍卖方式的推广，《意见》反而重申了委托拍卖的基本原则，并要求自行拍卖和委托拍卖都推行网上拍卖方式，意味着委托拍卖将在互联网因素下转型升级。