反腐败立法保障的理论基础

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　　【题目】我国反腐败立法问题探究
　　【第一章】我国反腐败法律保障分析绪论
　　【第二章】反腐败立法保障的理论基础
　　【第三章】我国反腐败立法现状与问题
　　【第四章】中外反腐败立法经验与启示
　　【第五章】进一步完善我国反腐败立法保障的对策
　　【结语/参考文献】我国反腐败法律制度构建结语与参考文献

　　2 反腐败立法保障的理论基础

　　2.1 相关概念解析

　　"腐败"一直挂在人们嘴边，但是却没有一个统一的定义。世界各国对于腐败内涵所下的定义各有不同。英国作为世界上第一个制定反腐法律的国家，官方普遍承认的定义是："腐败意味着有目的地做法律禁止的企图贪污的事，它和不诚实意义不尽相同。

　　" 英国对于腐败的界定，是在欺诈的基础上违反法律规定。美国较为流行的说法是，腐败是指"社会、国务活动家、政治家、官员及全部公职人员利用自身职务之便进行的经济违法活动。"美国对于腐败的定义范围扩大了，而且牵涉经济利益。德国认为腐败和道德败坏有一定的关系。法国、日本的概念强调的是滥用权力和谋取私利.通过这几个国家对于腐败定义的分析，各国学界的界定各有侧重，对于腐败目前还没有形成一个统一的定义。

　　以上列举的是世界其他国家对于腐败的定义。对于我国而言，对腐败的研究由来已久，"太仓之粟，陈陈相因，充溢露积于外，至腐败而不可食",这个对腐败的注解记录在已知最早解释腐败的古书-《汉书·食货志上》上。它讲的腐败的意思是腐败如同谷物坏烂发霉一样，跟变质无异，此比喻生动地注解了腐败。字典给出的腐败的定义是为谋取个人私利而滥用公共权力，特指行政组织整个执政机关人员腐败成风、存在买官卖官、贪赃枉法等行为。由此可以看出，腐败的本质就是权力机关或者行政主体内部产生了有害无益的变化，无法给社会和公民带来积极的推动力，给国家和社会公共利益造成了严重损害。我国目前没有明确的法律规定腐败的含义，但是政府机关以及学者们普遍认为，腐败是指国家公务人员或国有企业管理人员利用手中的权利或者便利，谋取私利、贪污受贿，严重损害国家或公共利益，并且给社会造成严重危害的行为。

　　那么反腐败的定义是什么， 反腐败亦称"反腐倡廉".即反对腐败，倡导廉政。作为一种政治学术语，它属于政治道德范畴之中，是廉政建设的一项基本内容，同时也属于思想道德范畴。我们知道要廉政就首要反腐，唯反腐才能廉政。立法一词是最常见的法学术语之一，但即便如此，也没有一个统一的概念，如：美国大百科全书中把立法定义为，"国家机关为了规范社会行为，而制定法律法规的活动".

　　而在影响较大的《牛津法律辞典》中，则认为"立法是指通过具有特殊法律制度所赋予的能有效地颁布法律的权力及权威的人或组织机构的意志而制定或修改法律的过程，并认为立法过程中所产生的结果即制定的法律本身".我国大致分为两种，一种是作为各种法律规范性文件的泛称，一种是指国家专门机关按照法定程序创建法律规范即制定、修改、认可或废止具有法的效力的规范性文件的活动。一般都是采用第二种，本文在立法的概念中采用通说。从立法的涵义不难得出，立法的廉政保障功能主要是指通过制定出台法律条文来规制、惩治贪污贿赂行为发挥的积极作用。

　　2.2 立法的功能

　　法律的规范作用意味着，法律规范的调整对人类行为的影响。通常可以概括为指引，预测，评价，强制，保护和教育六个，即这六方面的行为能够产生积极的影响。

　　反腐败在立法方面的保障功能，主要表现在指引、预测、评价三个层次。法律条文为人们的行为提供了一个标准的模式，让人们选择，以避免不合法的方式，也可以预测出人们在某种情况下自己或别人会有何种行为，并且判断出行为是否合法，实现对行为的评价。

　　2.3 反腐败立法的理论概述

　　2.3.1 "现代化与腐败理论"

　　美国学者塞缪尔·P·亨廷顿的"现代化与腐败理论"被一些西方学者奉为经典论述，理论内核包括，现代化的进程影响到社会价值观的变化，比如有些行为按照以往的传统观点，认为是合法合理可接受的，但是到了一些现代认识，就变成了不可接受的孵化行为，这说明腐败现象，是违反了现代化人民认知的行为规范；随着现代化的发展，人民的认知也在提高，怎么处理新产生的财富，旧有的传统还未及时跟进，但是新的现代化规范还并未全面被接受，因此现代化的财富容易渗透到权力机构，来表达自己的意志。

　　这些被认为经典的理论，对我国的反腐败立法建设有一定的参考和借鉴价值是毋容置疑的，但是也不得不承认有一些片面的地方。例如对于腐败现象，腐败的治理，只是看作一种政治现象，从而在治理上也不得不采取政治手段，这种手段的匮乏就是因为把腐败问题从社会的总体中孤立出来，把反腐败的根治之道只压在了政治制度的完善这个法宝上，但是仅仅依靠这个道路去根除腐败是不太现实的。因为从社会的愿景而言，改造政治制度和完善法律制度一直在进行，但腐败并没有随着而根治，并且法律制度的完善，到最优状态是不是能实现，还是个未知数，把要解决的问题法宝压在一个并不是完全百分百的基础上，有些浪漫主义。

　　2.3.2 坎布南的"寻租理论"

　　美国着名学者坎布南提出来的寻租理论，也被一些西方学者奉为经典理论之一。其理论内涵是：普通的"经济人"通常以追求个人最大化利益为动机，当他面临不同机遇时，总是会选择有利的那一个；而公务人员并不会因为他们是公共权力的拥有者和公共利益的代表者，就没有自私自利的动机，相反的，他们也是同样的普通的"经济人",当他们面临不同的可供选择的政策决定的时候，并不是选择最有利于社会大众的抉择，而是选择最有利于他们自己的那种选择机会。因此，依照权力的不恰当使用来获取利，不正当手段得来的利益，就是说所的寻租.

　　同样的，对我国的腐败现象解释和治理可以借鉴西方的寻租理论，但是片面性也是存在的。从经济学的角度讲，腐败与权力总有千丝万缕的联系，只有当权者才有可能腐败，例如"权钱交易".在寻租理论中寻租者不是这个模型中的两方，而是另一个第三方。

　　第三方为了取得一些本不属于自己或者即便可以属于自己但是采用非法手段的利益，而向公共权益持有者示好、行贿等等就是寻租。这其中可能有金钱贿赂，但是也可能有其他的只是讨好或者说情等。由此看来，腐败和寻租并不能等同，寻租犹如生产活动，只有先投入才会有产出，腐败则恰恰相反，腐败算是空手套白狼，先有利益，后得损失，被发现后才使腐败者付出应有的代价。

　　2.3.3 中国特色的反腐败立法理论基础

　　自 1949 年 10 月 1 日，中华人民共和国自成立后，中国共产党和中国政府就把反对腐败，加强反腐倡廉建设放在十分突出和重要的地位。历史上，中国共产党针对贪污而制定的第一个文件于 1926 年出台，在 15 年以后即 1941 年的 5 月，又一新的指示"厉行廉洁政治，严惩公务人员之贪污行为，禁止任何公务人员假公济私之行为，共产党员有犯罪者从重治罪"在《陕甘宁边区施政纲领》中提出。

　　在这 60 年期间，我国的反腐工作经历了运动反腐、机构反腐、制度反腐的变迁，运动式反腐最重要的特征是人民群众的参与，大规模集体式的运动性质的反腐，在建国初期，人民斗志昂扬，对腐败的敏感度也很高，一起案件就容易掀起一场全国的声讨运动。

　　机构反腐，不同于运动式反腐-人民群众参与运动式的，而是特定机构依照职权治理腐败，处罚腐败分子的反腐形式。制度反腐，则是一种更理性、更科学的反腐形式，主要站在国家层面的基础上，充分调动各种资源，发挥各种机关的职能，全方位、立体式的反腐.

　　我国一直在寻找一条有效遏制腐败、实现政风廉洁的道路，这就是中国特色反腐倡廉道路。在距今最近一次的党的全国代表大会上所做工作报告，即十八大报告中特别强调："反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题". 2013 年 11 月，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，确定了建设"法治中国"的新目标，提出必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。2014 年 10月召开的党的十八届四中全会，通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出："法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。"强调要在坚持中国共产党领导的前提下贯彻中国特色社会主义法治理论，逐步形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系，从而实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化.这是第一次在党的中央全会上专题研究依法治国基本方略，标志着中国进入了依法治国"升级版". 追随着历史的脚步，我们回顾了我国反腐败过程的各阶段理论基础，表明了建设廉洁政府是我们党自成立以来就不懈追求的奋斗目标。

　　2.4 反腐败立法的必然性

　　2.4.1 是"反腐风暴"到"反腐立法"的必然趋势

　　与媒体曝光、二奶曝光引起的反腐风暴相比，反腐立法更加可靠。反腐立法保障是设定硬性的条文规定，划定楚河汉界，最终将领导干部的行为约束在"不想腐败、不敢腐败、不能腐败"的法律禁区内。在反腐法治化的进程中，法是保障，是支撑，法律法规的科学、完善和公正是反腐倡廉建设健康发展的基础，是法治反腐的基础和前提。如果本身法律有问题，那么建构在其上的依法反腐都是空谈，所以我们有必要研究技术层面的立法对廉政建设的影响。

　　2.4.2 我国廉洁政治的要求

　　党的十八大报告对反腐有着清醒认识，报告一针见血地指出："反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至亡党亡国。反腐倡廉必须常抓不懈，拒腐防变必须警钟长鸣。"这实际上是对我国反腐形势的最准确判断。十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要"健全惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治，努力实现干部清正、政府清廉、政治清明.加强反腐败体制机制创新和制度保障，健全改进作风常态化制度。"在当代法治社会中，法律不仅在我国社会治理中发挥着主导性作用，而且也在提高党的拒腐拒变能力、加强党的建设方面发挥着无以替代的重要作用。法律应当成为我党反腐倡廉最值得信任和倚赖的反腐工具。这其中立法是前提和基础，因此立法工作就要放在前头，以立法工作作为火车头，牵引反腐败各项工作的开展。

　　2.4.3 通过立法，才能明确行为规范的底线

　　法律是由国家制定或认可依靠国家强制力保证实施对全体社会成员具有普遍约束力的行为规范。与党内法规、行政规章相比，法律规定的条款更具有强制力和约束力，不可变通性等特性，在适用对象范围以及约束力、执行力上，都是其他规范不可比拟的。

　　法律是全民行为规范的底线，是全体社会公民都必须严格遵守的、不可触碰和越线的"硬杠".在反腐的推进过程中，只有通过立法对行为规范、权力的行使作出必要的限制，才能让人民明确自己行为的底线，把权力关进制度的笼子，这些都需要发挥立法的前提和基础作用。

　　2.4.4 反腐败立法是震慑腐败分子的武器

　　法律相对于其他的规范性文件最重要的特征，是由国家强制力保障实施，能够对腐败分子起到最大的警戒。对于腐败的领导干部，如果只是开除党籍、受到党纪处分，却通过腐败能够享用到远超过处罚的利益和享受，那么是有人铤而走险的。但法律的惩罚要严重的多，这取决于他们的行为的严重性和危害的程度，腐败官员不仅贪污所得要上缴国库，可能还面临额外的罚金，钱捞不着是一方面，还会面临被判处有期徒刑或是死刑等限制人身自由或剥夺生命的可能。这么严厉的处罚使得腐败弊大于利-"赔本生意",这样一来不难看出，法律这种强硬手腕，对于遏制人们贪心的欲望，缓解腐败现象发挥着非常重要的作用。

　　2.4.5 反腐败立法是惩处腐败的依据

　　随着经济社会的发展，手段的多样，腐败行为也越来越纷繁复杂，只有在反腐败立法过程中，将不同的腐败行为的种类、程度、情节等分门别类定性、定量处罚，这样无论是容易被发现的贪污受贿、还是不容易被发现的买官卖官、权色交易等，都能在法律中有所体现，在处理时使其有统一的标准，操作方便。同时，法律明文规定以后，公务人员在行使权力时，就会对如果腐败产生的后果，有个非常明确、清楚的认知，那么就会预防腐败。