进一步完善我国反腐败立法保障的对策

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　　【题目】我国反腐败立法问题探究
　　【第一章】我国反腐败法律保障分析绪论
　　【第二章】反腐败立法保障的理论基础
　　【第三章】我国反腐败立法现状与问题
　　【第四章】中外反腐败立法经验与启示
　　【第五章】进一步完善我国反腐败立法保障的对策
　　【结语/参考文献】我国反腐败法律制度构建结语与参考文献

　　5 进一步完善我国反腐败立法保障的对策

　　5.1 加强反腐败立法总体规划和协调

　　5.1.1 加强立法预测和立法的总体规划

　　一是立法宏观预测我国现有反腐败方面所需要立的法，即通过确定项目、目标，广泛收集信息，组织调查研究等立法预测技术，预测现阶段的立法需要。二是加强立法的总体规划。在立法项目的提出上，不能任性和随意，要充分对立法项的必要性、必然性以及立法针对的问题，逐条进行研究、讨论、论证。在论证充分的基础上提出立法要求。

　　在立法的总体规划过程中充分发挥调查研究的作用，并且深度整合资源，尤其是在政府的基础上，发挥专家学者在立法立项、论证、调研、起草等方面的智囊团作用，使得立法扎根于我国的实际情况，适应国情，同时立法也更加趋向于科学和理智。只有加强立法预测和立法的总体规划，才能有效解决我国反腐败法律法规内容混乱、层级太低、体系分散等问题。

　　5.1.2 加强党内规定与法律法规之间的协调衔接

　　目前我国反腐败规范性文件里面，党的规定占的比重很大，虽然数量多，但是因为在强制力方面和法律有一定差距，加之一些好的党规党纪没有及时上升为法律条文，因而在约束力和强制性会弱化，造成依据无法可依的尴尬。比如针对涉嫌腐败官员的"双规",其依据就是党内规定--《中国共产党纪律检査机关案件检查工作条例》，1994 年由党中央颁布，民众经常听说的双规，就是依据这个规定对腐败犯罪嫌疑人进行的隔离强制，没有国家法律层面的相关条文支持，而对人身自由进行限制，现如今遭遇尴尬，学界进行改革的呼声由来已久。要想实现党内规定与法律法规之间的协调衔接，需要从三个方面入手：一是对实行党内规定的备案审查制度，对其与法律法规的关系进行事前优化，看是否超越权限，是否违背了法律规定，是否符合程序要求等等，具体体现在《中国共产党党内法规制定条例》，党中央 2013 年重新修订颁布的此项条例中；二是做好党内规定和法律法规的界定，厘清界限，避免混淆，不能以党内规定作为强制性的国家法律，也不能将法律误认为党内规定；三是通过人大（常委会）立法的形式在适当的时机将一些好的党内规定上升为国家法律。只有多种渠道多种路径齐头并进、齐抓共管，才能使得党内规定和国家法律和谐协调，统一服务于反腐败这个最终目的和宗旨.

　　5.1.3 加强法律法规与政府规章之间的协调衔接

　　我国制定规范性文件的主体有人大（常委会），有政府。应该改变以往由政府主导立法的状况，回归人大立法主体地位，从立法权限的角度，区分好人大与政府的关系，哪些是必须人大制定的，哪些是政府可以制定的，从而更加明确的界定法律、规章之间的关系，各自适应的范围等等，对于那些授权立法的事项，经过合理期限和实践检验，适时地将条件成熟的，提交人大及其常委会制定出台相应法律，对于已经不适应形势的，及时废止清理，从而达到界定清楚，互为所补。

　　5.1.4 建立完善反腐国际合作机制的协调衔接
　　
　　现在越来越多的涉嫌腐败官员被引渡回国，比如"第一女巨贪"杨秀珠隐姓埋名出逃荷兰后被缉捕回国，相关部门海外追逃的力度不断加大，到 2014 年底，"猎狐 2014"行动开展以来，已抓捕逃境外经济犯罪嫌疑 288 人，其中主动自首 126 名。这就得益于反腐国际合作机制。《联合国反腐败公约》是在 2003 年召开的第 58 届联合国大会审议通过的，这是第一个反腐败国际合作的框架合约，为后续的一系列国际合作多边双边条约提供了法律基础。2014 年的 APEC 领导人非正式会议通过了《北京反腐败宣言》，G20 峰会决定编制《G20 司法协助指导手册》和《G20 资产返还指导手册》，建立拒绝腐败分子入境联络人机制，可以看出会议也将反腐败国际合作列外会议的重要议程和重要商讨事项。党的十八届四中全会明确作出"加强反腐败国际合作，加大海外追赃追逃、遣返引渡力度"的重要决策.我国应该尽快与国际接轨，逐渐补齐国际反腐败合作机制中的短板，制定国际司法协助等方面的法律法规，建立更顺畅的国际司法合作机制。

　　内容不仅囊括互助合作这样的宗旨性条文，也涉及刑罚的执行等程序性规定，甚至连司法文书如何流转都做了详细规定，促进反腐败国际合作的发展。

　　5.2 加速立法进程、补齐法律空白

　　5.2.1 明确立法主体地位

　　我国的立法很大一部分是政府驱动、政府主导，政府作为制定裁判标准的主体难免会出现有私利驱动或者与反腐原则背离的可能，借法律规定稳固权力，扩大权力，争取不应该拥有的权力的情况有可能发生，在一定程度上有可能使立法的公正性大打折扣。

　　因此提出健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，回归人大立法的主体地位，是党的党的十八届四中全会的重要成果之一，在立法过程中，要明确这种主体地位，去掉立法的行政化倾向，要使法律准确反映经济社会发展要求，根据社会发展需要解决问题的脉路，协调社会发展需要解决的利益关系。

　　5.2.2 加速立法进程，破除利益羁绊

　　一直以来，加速反腐立法的社会呼声不断，一系列诸如反腐败专门法、公职人员的守则、财产公开等法律迫切需要立法立项，从而最终构建惩防并举的反腐败法律体系，但相关立法进程不尽长期人意，主要因素有立法的历史传统、观念误区和利益羁绊等方面。其中早在 1994 年就进行了立法立项，但是对如今都没有出台的公务员的财产申报，一直备受关注，人们不禁要问，这个呼声最高，民众基础最深厚的立法项目为什么会这么迟缓，一个最重要的原因就是利益羁绊，相关利益集团的掣肘导致了困难重重。我们必须切断利益集团牵制反腐立法的驱动链条，拿出壮士断腕的政治勇气、刮骨疗防的改革魄力，破除反腐立法的利益羁绊。可喜的是，一些地方已经开始当勇吃螃蟹的人。广州市人大于 2014 年 9 月把制定《广州市廉洁城市建设条例》列入了年度立法计划。该《条例》就有涉及 "个人有关事项报告核实制度"的规定，这个规定就是一直民众呼喊的官员财产申报，指的是公务员必须在规定的时候，按照程序报告自己的财产情况，不仅包括自己的，还包括配偶、同住子女的房产、投资等情况。如果为按照有关规定报告或者漏报，都将面临不被录用、提拔的风险.这算是破冰之举。

　　5.2.3 出台反腐败专门法

　　由于反腐败工作的特殊性、复杂性、长期性，尤其是我国许多重要的反腐败法律几乎是空白的现状，应当尽早出台一部统领全局的专门的反腐败法律，对腐败行为、对应的处罚等各个方面作出囊括其中规定的纲领性大法--《反腐败法》，使得反腐有法可依，有法可循。专门的《反腐败法》应该是不仅涵盖实体规定，也涵盖程序规定。一是明确腐败的概念、界定腐败行为、反腐的基本原则这些纲领规定；二是对腐败行为的主体、种类、不同情形的适用作出具体、明确、翔实的规定，三是规定领导干部个人财产申报制度、禁止或限制裸官等制度；四是从技术层面，对腐败不同程度、对应的不同惩罚进行定量规定，防止任意的扩大解释；五是赋予反腐败机构的法律地位，明确其存在和运行的合法性；六是与相关法律实现无缝对接，将缺乏体系性的松散的规范性文件各尽其用，科学配置，从而发挥效用。

　　5.2.4 制定若干反腐败单行法律在反腐败专门法的基础上，应该制定一系列配套法律，以期建立中国特色反腐败法律体系。这就要求做好废立同时进行，一只手抓废止、清理，将已经不适应形势的法律清理，一只手将新出台法律，比如信息公开类法律提升政府信息公开立法的位阶，避免权力行使中的暗箱操作，预防权力滥用；用刚性立法来管权管事管人，确保政府依法行政机构组织类法。各种行为受到规制，从而让腐败分子无机可乘。

　　5.2.5 制定公务人员行为手则公权力是由一个个公务员个体行使的，从好多血淋淋的教训来看，许多官员都是从抱着贪一点没事的心态，一步步欲望越来越大，胆子越来越肥，从而走上巨贪的深渊。

　　为了规避这些公务员的腐败行为，有必要对公务人员的道德层面和行为举止作出规范。

　　对公务人员，由于其身份的特殊性，因此应该有高于普通公民的行为要求。制定公务人员手则，以法律的层级明确是非界限，对可以做什么、不可以做什么作出明确规范，才能有效督促公务员廉洁守法、以良好的形象重塑公仆形象，重建官民鱼水关系。

　　5.3 完善立法技术，提高立法质量

　　5.3.1 扩大规制对象范围

　　从立法角度讲我国腐败惩治的主体范围有待扩大，即腐败行为的主体范围。一般腐败行为的主体仅为负责执行法律的行政机关的工作人员，主要为以下两类：一种是严格意义上的公务人员，一种是法律授权下，也能行使公共权力的人。但是在具体的反腐败实践中第一种比较容易被大家辨识，第二种却容易被忽略到。另外不难看到有的人打着官员旗号，却不具备行政人员的条件，因而逃过法律的制裁，或者官员家属、亲朋等，更加普遍的是行政机关的临时人员充当腐败犯罪的挡箭牌，使反腐败惩治无计可施。因此有必要，细化明确反腐败规制的行为主体，使其在判定上有法可依。

　　5.3.2 扩大行为对象范围

　　在以往的贪污腐败行为中，指向的对象一般是财物，比如最为常见的受贿罪，《刑法》第 385 条第 1 款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪.该条文规定了受贿行为的指向对象，但是这个对象过分单一，仅仅包括财物，却没有包含进现在日益发展的新的利益。在现代社会，就如春晚小品表现的一样，有越来越多的高明的受贿行为投其所好，比如收藏、荣誉、学位、性色等等，如果还是以往单一的行为对象，是滞后的。利益的形式有很多种，非财物的行贿和财物行贿，产生的恶劣影响是一样的，因此应该从立法的层面，将各种形式的好处都囊括其中。但是必须区分开公务员本身享有的利益，或者在正常社会交往过程中的友情礼物等界定，要不就容易沦为乱打的法律。同时提高立法技术，使"非财物贿赂入罪"更加具有可操作性。

　　5.3.3 扩大规制行为范围

　　在我们一般认知里，腐败行为都是主动自发的行动，比如贪污受贿、徇私枉法等等，这一系列行为都有一定的主观目的和身体行为，这是我们普遍意义上讲的腐败，也是我们处罚的重点。但是还有一种不作为的形式，容易被忽略，比如玩忽职守等，用比较生动的语言是"睁一只眼闭一只眼",在一些关系行政审批，许可标准的情况下，较为多见，权力机关，故意的不履行职责，使得一些本不应该通过的通过，放任法律规定的本应该履行的监管职责和谨慎原则而不顾。这种看似无关痛痒，实则危害性等同于主动作为的腐败。因为其最终结果，都使得对方以不合法的形式获得了本不应该享有的利益，而行为人本身也都没有按照规定履行自己的职责。

　　5.3.4 扩大时间维度

　　在实践中，我们只盯着在职的，现实发生的，而目前的反腐败形式更加复杂，也更加隐秘，有的是等事后再兑现，有的是退休才兑现，这些在认定起来就非常困难。就比如受贿罪，行为人事前收受贿赂，收到后利用职务便利为他人谋取了利益，且收钱和办事具有因果关系，属于典型的受贿行为。现在我们应该把这个时间维度，扩大到哪怕是收受财物之前达成了"事先约定".如果公务人员在收受利益时，事先约定好，到时候为对方谋取利益，还没有以权谋私，也应该按受贿处理。从身份来讲，借鉴日本刑法的经验， "将要成为公务员的人，就其将要担任的职务，接受请托、收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。" "曾任公务员的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役。"从我国实践上讲，可以把身份时间延长到成为公务员之前和退休后，把行为时间扩大到事先和事后，这些规定扩大了时间维度，填补了立法漏洞。

　　5.3.5 细化条文规定

　　推进反腐败立法不仅要在定性上下工夫，亦应在定量上做文章。在反腐败立法过程中，要根据腐败程度细化量刑幅度，防止操作难，不公正。举个典型例子比如朱小华案与长接培勇案，一个是企业高管-国光大金融控股有限公司原董事，一个是厦门海关原副关长接培勇案，但是不同的是接彭勇因为牵涉到赖昌星案，社会舆论大肆渲染，涉案金额前者是 405.9 万元，后者是 17.6 万元，却同样判处有期徒刑 15 年，差异如此之大，刑期却一样，法律的天平失衡，民众不禁质疑，这个法律的天平是如何称量，量刑幅度像个弹簧，难道松紧这么不科学，这样的案件并不是个例。在处理腐败案件的过程中，鉴于媒体舆论宣传，或者其他因素，在量刑幅度很大的情况下，很容易造成失衡不科学的结果，因此要完善立法技术，细化幅度。具体来说，在立法的过程中，多列出情节、严重程度，细化区分，不粗暴一刀切，而是根据各自不同的程度，确定不同的幅度。

　　5.3.6 加强立法评估。

　　开展立法评估工作。我国在制定法律的过程中一直是不遗余力的，也致力于制定法律的水平提高，但是对于立法后的评估，这个打分制度，却是比较鲜见的。开展立法评估指的是在法律制定之后，后续的通过多种渠道，比如通过问卷调查、座谈会、个别访谈、专家评估、案例分析等方式，利用一些科学手段调动一切可以参与的力量，增加民众的关注度，也让法律实施的向对方能表达自己的诉求，通过这种方式对反腐法律法规的实施效果进行评价。评估这项法律，是不是符合立法初衷，在实行过程中是不是能很好的适应国情，是不是有针对性地解决了某方面的问题，是不是内容和程序是相互辅助，相互配套的。这种立法评估意义深远，能够得出这项立法是成功还是失败的，有哪些需要改进的地方，为以后的立法提供参考数值，进一步提高立法水平，增强立法的科学性。

　　5.4 规制立法冲突，实现制度耦合
　　
　　5.4.1 平衡好立法背后的权力结构，坚持法律冲突适用的原则

　　作为一个人口大国，国土面积大国，各个地方的情况各异，完全不根据地方特色，只规定适应全国的法律，显然是不现实，也是不合理的，我们需要地方立法。但是由于各种因素，中央和地方立法不一致产生冲突，是早已有之的，中央与地方不一致，地方之间的立法也不尽相同，造成立法不统一，实行困难。要想解决这个问题，在立法过程中必须协调好各方利益，同时明确一个原则，地方立法也必须符合中央利益，同时在整个全国统一的大背景下制定，不能不顾大局，只顾自己的小局，任性立法。同时按照立法法规定，地方性法规不得与法律、行政法规相抵触。上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法、不溯及既往，将全国人大立法作为纲领和指南，地方地方不能随意脱离这个基本框架的约束，从而规避不必要的中央和地方的立法冲突。

　　5.4.2 处理好立法前瞻性和现实性的冲突

　　法律自诞生之日起就具有滞后性，这是因为从立法程序上而言，立法需要依据当时的经济基础和实际情况来制定；就立法的出发点而言，作为立法者，法律的制定更多考虑的是现实中已经出现的问题，由于缺少对法律内在理性认识不足，缺少对引发社会问题原因的深层次思考，随着生产力的提高、社会实践的发展，立法所依据的现实条件不断发生变化，使得法律有时候并不能对现实生活中发生的问题进行准确调整，致使立法的前瞻性和现实性出现冲突，因此，立法应兼顾前瞻性和现实性，就反腐败立法而言，首先要注意总结反腐败过程中的经验教训，从中提炼正确的方式方法，将其上升到国家法律的形式，切实解决反腐败过程中遇到的现实问题，为社会主义法治建设提供立法支持，其次，兼顾反腐败法律法规的前瞻性，不能只是被动地作为应急发条，要多想想可能情况，注意留有空间和余地，把固化的法条和万变的行为有机结合起来，使立法更加科学规范，相互协调。

　　5.4.3 提高制度融合性

　　从宏观层面，将规章、守则这些表面看到的制式的规定与条文背后的权力结构结合起来，把党内的决策、规定等党纪党规与国家层面的立法结合历来，从体系上构成一个坚不可摧、牢不可破的体系，把惩治和预防结合起来,一方面要不断提供反腐败立法水平，一方面也要适应改革开放和市场经济的总体要求；一方面和国家改革的顶层设计相一致，一方面也和党的先进性等总体原则相一致，和党的反腐败工作总部署步调一致，从而各方联动、相互配套，藕合力强、体系化程度高。

　　5.5 确立反腐机构的独立法律地位

　　《联合国反腐败公约》第 36 条规定："各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。"我国在反腐败立法中，应该借鉴新加坡的一些做法，以法律的形式明确反腐败专门机构的独立法律地位。新加坡的独立反腐机构是贪污调查局，独立于其他的行政机构，和强大的财政支持。因为贪污调查局的高度独立性、专业性，使得新加坡的反腐败工作非常出色。我国在具体的立法过程中，应该设置一个专门的反腐败机构，目前是反贪总局，从最高人民检察院独立出来了，反贪总局直接对人大负责，独立于任何部门，拥有强有力的财政支持，使其办案过程不被掣肘，职能配置更加科学，办案力量进一步增加。

　　5.6 提高公众参与力

　　5.6.1 反腐败立法发挥群众力量

　　反腐败工作的复杂性和艰巨性决定了，不能单单只依靠某个政府或个人，是一个需要全民参与的宏大工程。《联合国反腐败公约》"序言"明确指出，"预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作，同时应当有公共部门以外的个人和团体的支持和参与，例如民间社会、非政府组织和社区组织的支持和参与，只有这样，这方面的工作才能行之有效".纵观反腐败工作做得好的国家，公众参与的程度深入是一个很重要的因素。作为我国，本身就有密切联系群众的传统，在反腐败立法工作中更应该充分发挥这个特长，敞开式立法，畅通民众表达利益诉求的渠道，鼓励民众参与立法建设工作，而不是只是政府机构关起门来搞立法，这样脱离群众基础的立法是毫无意义的。

　　2015 年 3 月 15 日修改后的《立法法》公布，这是该法 15 年来的首次修改，在这次《立法法》的修改过程中，特别注重公民的参与问题，法条新增"法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的，可以召开听证会，听取基层和有关群体代表、有关部门、人民团体、社会组织和有关专家的意见".充分说明我国立法过程重视公众的参与，老百姓将有机会发出自己的声音。

　　5.6.2 以立法形式支持非政府组织发展

　　非政府组织能够整合社会资源，提高公众参与热情，所发挥的作用日益凸显。据统计，目前国际上活跃的非政府组织有 4395 个，他们充分吸收民意并向政府反馈，为打击腐败犯罪作出很大贡献。一些社会团体，自发组织各种会议、讲座，或者向政府提出意见建议。目前我国非政府组织与政府界限不明，并没有发挥其应有的功能，根据相关数据显示，面临的主要困境在于资金的问题以及立法支持不足等。因此，我国完善相关非政府组织立法显得极为迫切，应该在立法中体现降低登记和成立门槛，界定政府和非政府组织权限等内容，通过法律这种强制性规定，为非政府组织的发展提供强大后盾，从而使其在反腐败领域上发挥更大的作用，在民众和国家之间架起一座桥梁。

　　5.6.3 确定举报人权益保护原则

　　我国根据《联合国反腐败公约》的要求，对举报人给予充分保护。但是条文规定散见于最高人民检察院、中纪委监察部门的规章中在保护范围上过于狭窄，手段单一，从而在缺乏可操作性。因此亟需通过立法的形式确定举报人权益保护的原则，并且完善保护制度，具体可从保护范围和保护方法上着手。一是将保护范围扩大到其近亲属和其他利害关系人，不仅保护举报人的身体不受伤害，其名誉权等精神权利也不受侵犯；二是保护方法不能过分单一，要多方位，多方法，包括身份保密、贴身保护、程序保护等。