船员的用工形式分类及其与船舶所有人的法律关系

　　第二章船舶所有人对船员的人身损害赔偿责任

　　目前我国船员存在多种用工形式，用工形式的不同决定了船员与船舶所有人之间法律关系的不同，也导致船舶所有人对船员的人身损害赔偿承担不同的法律责任。如果船舶所有人与船员之间正常订立了合同，并且对于船员人身损害赔偿方面做出了明确约定，则一旦发生船员人身损害时，船员可以依据合同的约定向船舶所有人提出索赔，这对船员来说应该是最便捷的索赔方法依据。但是在实践中船舶所有人与船员订立的合同经常不直接订立损害赔偿的具体赔偿标准和计算方法，或者约定不清晰，船员无法依据其进行索赔，针对这种情况，笔者在最后一章就如何拟定规范的船员人身损害赔偿条款也给出了建议。

　　下面主要就针对船员无法依据合同就人身损害要求赔偿时，依据法律规定确定船舶所有人的赔偿责任的情况进行分析和讨论。

　　2.1船员的用工形式分类及其与船舶所有人的法律关系

　　实践中，船员的用工有多种形式，体现在合同名称上也是多种多样，有的称之为雇佣合同，有的称之为船员劳务合同。所谓雇佣合同，指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同。[9]船员劳务合同是指船员在一定或不定的期间内，或者在一个或数个航次中，为船舶所有人（包括船舶经营人和光船承租人）提供船上服务的合同，而由船舶所有人支付报酬的协议。实践中被称之为聘用船员合同、外派船员合同、租用船员合同、履行外派“劳务合同协议”等合同形式，就其实质仍是船员劳务合同。[ia]

　　对于船员用工形式分类，有学者认为，国际上对船员的使用有聘用制和雇佣制两种形式。采用聘用制的国家，将船员视为船舶所有人的职员，而采用雇佣制的国家，则将船员视为船舶所有人的雇员，这只是称谓的不同。从法律的层面上看，都属于船舶所有人的受雇人。[11]

　　中国现有的法律、法规并没有具体规定船员的各种用工形式，因此导致了船员合同、船员用工形式名称、性质混乱，影响到船员合法权益的保护。为了更好地分析船舶所有人对船员的人身损害赔偿责任，本文将实践中的船员用工形式分为两类，一种是船舶所有人自有船员；第二种是非自有船员。

　　2.1.1自有船员及其与船舶所有人的法律关系

　　自有船员就是与船舶所有人建立劳动关系的船员。这种劳动关系一般是通过劳动合同体现的。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的合同。[12]船员劳动合同（crewing agreement）是指船员与船舶所有人、船舶经营人为建立劳动关系而达成的书面协议。[13]

　　自有船员用工的主要特点是自有船员隶属于船舶所有人，具有较强的人身隶属性，船员是船舶所有人公司中正式的一员，应被纳入职工名册之中。从其法律属性来看，船舶所有人与船员之间是劳动关系，受《劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关劳动法律规定调整。

　　2.1.2非自有船员及其与船舶所有人法律关系

　　非自有船员在实践中主要有自由船员、劳务派遣船员两种存在形式。

　　2. 1. 2. 1自由船员及其与船舶所有人法律关系

　　所谓自由船员是船舶所有人招募雇佣社会上的船员，与其签订短期的劳务合同或者雇佣合同，该类船员没有与任何单位签订任何劳动合同，其社会保险由该船员自行安排和投保。此类船员通常也被称为基地船员或者社会船员。虽然这类船员有时也通过船员服务机构的居间服务与船舶所有人签订劳务合同，但他并不属于船舶所有人或船员服务机构的职工，与船舶所有人或船员服务机构不具有劳动关系。由于此类用工形式临时性强，船员流动性大，不利于对船员的保护，船舶所有人或者船员服务机构容易利用这种用工形式来规避法律，不签订劳动合同。

　　劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。

　　其适用的法律主要是《合同法》。根据劳务关系的定义和特性，船舶所有人与自由船员之间的关系可以认定为劳务关系。

　　2.1.2.2劳务财其与_所有人法律关系

　　劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。劳动派遣法律关系涉及劳务派遣的单位、被派遣劳动者和用工单位三方主体，这种三方关系使劳动力的雇用和使用相分离。劳务派遣，在人力资源界一般称之为人力派遣或租赁，在德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣。其通常是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣协议，在得到派遣劳工同意后，使其在被派遣企业指挥监督下提供劳动。[15]劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。[16]同时，劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。[17]

　　船员劳务派遣用工形式是指船员劳务派遣单位（通常称之为“船员公司”）根据作为用工单位的船舶所有人的要求，为其选拔、派遣船员，由船员劳务派遣单位与被派遣的船员建立劳动关系，负责其工资支付、办理社会保险等日常管理性事务，而用工单位的船舶所有人实际使用船员并向船员劳务派遣单位支付服务费用。

　　按照《劳动合同法》第五十八条规定：〃劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。“这一规定，明确了劳务派遣单位与劳动者形成本法规定的正式劳动关系。劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。[18]

　　由此可见，对于劳务派遣船员，其用人单位是船员劳务派遣单位，他们二者之间的关系是劳动关系。

　　按照《劳动合同法》第五十九条第一款的规定：”劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。“作为船员劳务派遣单位的船员公司或者船员劳务公司与作为用工单位的船舶所有人之间的关系是劳务派遣协议关系，通常认为二者之间是民事关系。[19]

　　对于劳务派遣船员与作为用工单位的船舶所有人之间的关系，一般认为：用工单位与被派遣劳动者之间构成的是劳务关系。笔者认为，虽然二者关系比较复杂，法律对此也没有明确界定，并且船舶所有人与船员之间通常也不直接签订合同，但其实质是船员被派遣到船舶所有人拥有、管理的船上提供劳动服务，而由船舶所有人支付相应报酬关系，符合劳务关系的特性，应被认定为属于劳务关系。

　　2.1.2.3劳动关系与劳务关系的区别

　　从上面论述可以看出，在自有船员的用工形式下，船舶所有人与船员之间的法律关系属于劳动关系；而对于劳务派遣船员和自由船员两种用工形式，船舶所有人与船员之间的法律关系属于劳务关系。二者在隶属关系及法律适用方面存有区别，这些直接关系到船舶所有人对船员人身损害赔偿具体的法律适用和赔偿范围。劳动关系与劳务关系的主要区别具体表现为：

　　（1）隶属关系不同。劳动关系中船舶所有人与船员存在着人身隶属关系，即船员成为该船舶所有人中的一员，是该用人单位的职工或员工，接受船舶所有人的管理、服从其安排、遵守其规章制度等，这是劳动关系的最典型特征。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系，双方的地位是平等的，船舶所有人没有义务为其投保社会保险。

　　（2）适用的法律不同。劳务关系属于民事关系，主要适用《合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等民事法律；而劳动关系主要适用《劳动法》及《劳动合同法》。