我国国际私法上的强制性规定的判定(2)

　　（二）强制性规定和公共秩序保留的比较

　　1、公共秩序保留的界定

　　公共秩序保留在不同国家有不同的称谓，如在英国、美国和法国称为“公共政策”,在德国称为“排除条款”或者“保留条款”,而在我国称之为“公共秩序保留”或者“公共秩序”.^公共秩序保留是指一个国家的法院在处理涉外民商事案件时依据冲突规范的指引本应适用某外国法，而本应适用的外国法因其规定或者适用的结果与法院地国的国家和社会利益、基本国家政策、善良风俗等相违背，法院地国排除该法律适用的制度。而公共秩序的起源，则要从巴托鲁斯（Bartolus）的“法则区别说”说起了。巴托鲁斯（Bartolus）是十三、四世纪的意大利着名法学家，其发表的“法则区别说”中就包括了公共秩序的思想。巴托鲁斯指出人法中那些“令人厌恶的法则”,其不具有域外效力，意大利城邦国家可以相互将对方法律中的一些法律条例确认为“令人厌恶的法则”,并且排除适用。这番言论被后来的一些学者认为是公共秩序的最早形态。④17世纪时，作为“国际礼让说”的代表人物荷兰的尤利克胡伯（UlrikHuber）在国家主权观念上，发表了 “国际礼让说”着名的“三原则”,从理论上完善和发展了公共秩序保留制度。胡伯在其“三原则” “中提出一个国家出于礼让的态度，可以让其它国家法律在本国适用，但是这些外国的法律不得破坏本国的国家主权以及社会公众的利益。而后，公共秩序被更多的学者关注和研究，如德国的萨维尼、意大利的孟西尼、瑞士布鲁歇、美国的库恩、英国的戴西等一些国际上着名的法学家都曾经研究和发表过关于公共秩序保留制度的一些文章和观点。他们每个人对公共秩序保留制度理解和看法并不完全一样，每个人都有自己的看法和观点。公共秩序保留制度在世界众多学者的研究下不断发展和完善。

　　1804年，法国颁布的《法国民法典》是最先用法律的形式把公共秩序保留制度确定下来的；而后，1856年《意大利民法典》也明确提出了公共秩序保留制度。之后，世界许多国家都在立法中明确提出了公共秩序保留制度。公共秩序保留制度发展进入了一个新的高峰。

　　2、强制性规定和公共秩序保留的比较

　　强制性规定与公共秩序保留虽然有一些联系或者说是有一些相似之处，但是这两个概念并不是完全相同的。这两个概念的不同之处有：第一，排除外国法适用的原因不同：公共秩序保留的适用需要经过冲突规范援引外国法，其排除外国法适用的原因是外国法的规定或者适用结果与法院地国的公共秩序相冲突；而强制性规定的适用具有强制性，是国内的法或者实体规定无条件适用，并不需要援引或者关注外国法的规定和适用结果。第二，两者发生作用的时间不同：公共秩序保留在适用之前，法院的冲突规范在法律选择上已经起了作用；而强制性规定的适用根本不需要经过冲突规范发挥作用，而是直接排除适用。第三，排除外国法适用的结果不同：公共秩序排除外国法适用的结果是依据法院地法的冲突法规范寻找新的准据法，而适用直接适用的法排除外国法适用的结果通常是用法院地法来代替外国法的适用；第四，两者在法律中的表现形式不同：公共秩序保留大多是直接在各国冲突法中以公共秩序保留条款的形式出现，各国立法中也规定了公共秩序保留的不同适用方式，而强制性规定通常是表现形式是独立且完整的法律文件。

　　（三）强制性规定和单边冲突规范的比较

　　单边冲突规范（unilateral conflict rules）是指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或外国法的冲突规范。强制性规定和单边冲突规范有不少相似之处，二者都可以用来调整国家间的民事法律关系，它们都具有单边性。但是，强制性规定和单边冲突规范还是有很多不同：第一，两者调整方式不一样：单边冲突规范是间接调整，而强制性规定则是直接调整。第二，两者对待外国法的态度不一样：单边冲突规范指的法律可以是内国法，也可以是外国法或是国际条款，还可以是一种法律选择，而强制性规定则只能是国内法，且是排除自身以外任何其它法律的适用。第三，两者的法律效力不一样：强制性规定在涉及国际民商事务中，由于其具有强制性而予以直接适用，从而排除冲突规范的适用，因而强制性规定的法律效力大于单边冲突规范。第四，两者的地位和作用不一样：在国际私法中，调整国际民商事法律关系最普遍、最主要的法律适用方法还是冲突规范，虽然强制性规定在国际涉外民商事务调整中的地位越来越重要，但是它还是作为冲突规范的一种补充手段，并不是主要手段，不能本末倒置。第二节我国国际私法上的强制性规定的性质界定强制性规定的性质界定我们可以从以下几个方面来探讨，首先，要搞清楚强制性规定是属于公法范畴还是属于私法范畴；其次，要搞清楚强制性规定是属于冲突规范还是实体规范；最后，要搞清楚强制性规定在调整涉外民商事法律关系时是直接调整还是间接调整。

　　一、强制性规定是属于公法范畴还是属于私法范畴

　　强制性规定的性质问题在学界术有诸多不同的观点，有公私法之争、规范定性之争、调整方式之争，我们首先要解决的问题便是国际私法上的强制性规定究竟是属于公法范畴还是私法范畴。之所以要先弄清强制性规定的公私法属性是因为传统的国际私法所涉及仅仅只有私法领域，并依照冲突规范援引的法律也只能是私法。在传统上认为，外国的刑法、行政法等”纯粹“的公法，完全不具有域外效力。但是，晚近国际私法理论则认为外国的公法并非完全没有域外效力，在某些特定的情况下外国公法也具有一定的域外效力。所以，我们便有必要探讨强制性规定到底是属于公法范畴还是属于私法范畴。而对于这个问题，世界上许多不同的学者有不同的看法，但主要是以下几种看法。第一，公法说，巴迪福认为强制性规定应该属于公法范畴，而利普斯顿也认同巴迪福的看法。第二，折衷说，此观点认为，强制性规定为半公半私性质，由于国际私法上的强制性规定主要用于涉外民商事关系且具有对抗意思自治的效果，其调整领域涉及私法领域，有着明显的私法属性，同时又是国家为了维护重大社会利益而千预经济生活的一种方式，具有公法属性。弗朗西斯卡斯基支持这种观点，我国的着名的国际私法学家韩德培教授也较为认同这种观点。第三，公私兼具说：这种观点认为强制性规定既存在于公法领域，有同时存在于私法领域。法国私法学家兰多就是认同这种观点的。