我国国际私法上的强制性规定的判定(3)

　　比较之下，笔者认为强制性规定应当归属于公法范畴，强制性规定因为国家为了维护国家和社会的公共利益，才将国家权力介入到私法领域，所以从根本上来说强制性规定还是应当归属于公法范畴。

　　二、强制性规定是属于冲突规范还是实体规范

　　我们在探讨强制性规定的性质的问题上要搞清楚的第二个问题则是：强制性规定是属于冲突规范还是实体规范。对于这个问题，在国际上主要有这么几种说法，冲突规范说、实体规范说、边缘规范说。弗朗西斯卡斯基和巴迪福都认为强制性规定是属于冲突规范。但是弗朗西斯卡斯基认为强制性规定是广义的冲突规范；而巴迪福则认为强制性规定是一些具有特殊目的的冲突规范。也有部分学者认为，强制性规定是属于实体规范，是具有强制性的内国实体法。^我国学者肖永平教授则认为，强制性规定从其内容上来说，即具有冲突规范的特征，又具有实体规范的特征，而强制性规定是介于冲突规范和实体规范之间的边缘规范。

　　笔者认为强制性规定应当是一种介于冲突规范和实体规范之间的边缘规范；因为，从其本质上来说，”强制性规范“具有双重属性，它既有冲突规范的特性，又有实体规范的特性。强制性规定能明确的规定对于某些特定的法律关系的调整内容，这是实体规范的特征；强制性规定也可以通过自我指引的方式强制适用于特定的法律关系，这是冲突规范的特征。从其适用方式来看，”强制性规定“不同于一般的冲突规范，”强制性规定“直接适用是援引其自身，而不像一般的冲突规范援引自身以外的其它法律规范。所以，把”强制性规定“认为是介于冲突规范和实体规范之间的边缘规范应当是比较准确的。

　　三、强制性规定是直接调整还是间接调整

　　我们在探讨强制性规定的性质的问题上要搞清楚的最后一个问题是：强制性规定是在调整涉外民商事法律关系时是直接调整还是间接调整。国际私法上调整涉外民商事法律关系的调整方式主要有两种，分别是直接调整方式和间接调整方式。对于”强制性规定“究竟该归属于直接调整方式还是间接调整方式这个问题，我们可以通过观察直接调整方式和间接调整方式在涉外民商事法律关系中的调整方法，再与”强制性规定“在涉外民商事法律关系中的调整方法相比较，从而就可以得知强制性规定到底是属于直接调整方式还是间接调整方式。直接调整方式是指法官在审理涉外民商事案件时，不需要冲突规范的指引，而直接依照某一内国法或者国际实体法来确定当事人的权利和义务。而间接调整方式，则是指法官在审理涉外民事案件时，需要经过冲突规范的指引找到适合准据法，在通过准据法来确定当事人之间的权利和义务。综上所述，可以看出直接调整方式和间接调整方式最主要的区别就在于，是否需要经过冲突规范的指引和能不能直接确定当事人之间的权利和义务。”强制性规定“在调整涉外民商事法律关系时，不需要经过冲突规范的指引，而直接援引其自身，直接适用于该涉外民商事法律关系上。因而，可以看出”强制性规定“应当是属于直接调整方式。第三节我国国际私法上的强制性规定的存在范围界定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条规定：”中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用于该强制性规定，我国2013年1月6日颁布了《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中对其做出了补充，《解释（一）》第10条以究底列举的方式规定，《涉外民事关系法律适用法》第4条中的强制性规定是指：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定。”尽管《解释（一）》对强制性规定的范围作了一些界定，但是在理论界仍然还没有明确的界限和标准，许多学者们所提出的理论也不尽相同。笔者对强制性规定的范围理解如下：

　　一、宪法、刑法和行政法中的强制性规定

　　我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”.我国宪法上的各项规定全部都是强制性规定，不容许任何人对宪法上的规定变通使用。根据以上的说法，宪法上的一些关于涉外民商事立法方面的规定，全部是直接适用的强制性规定。刑法和行政法等公法，因为刑法和行政法等公法的内容涉及到一个国家最根本的政治制度和最根本的国家利益，所以刑法和行政法等公法域外效力就不会得到其他国家的承认。而且在司法实践中，也不会有某个国家的法院，在审理刑事案件（即便是涉外刑事案件）时去适用其它外国的刑法。因而，在公法领域中是不存在法律冲突的，也就是说像刑法、行政法等公法对涉外民商事法律关系的规定都是强制性规定。

　　二、经济法中的强制性的规定

　　依照上文所说，不仅仅公法领域的法律对民商事法律关系做出的规定是强制性规定。而归属于半公半私性质的经济法中也存在着强制性规定。从可口可乐收购汇源果汁一案被否决的案例中我们可以得知，国家反垄断执法机构做出否决这一案件是依照《反垄断法》的第28条：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。可口可乐收购汇源果汁一案是涉外商业案件，属于涉外民商事法律关系，所以这一案例反映的是中国运用法律中的强制性规定来调节涉外民商事法律关系，而从涉外民商事法律关系的角度来看，这类强制性规定就是直接适用的强制性规定。但经济法中的强制性规定并不全是直接适用的强制性规定。

　　三、民法中的强制性规定

　　强制性规定还表现在民商事法中。但是民商事法中的强制性规定并不全部属于《法律适用法》中的第4条规定。如，婚姻法中的第6条规定：“结婚年龄，男性不得早于二十二周岁，女性不得早于二十周岁。”这一条规定属于强制性规定，但是其不属于涉外民商事法律关系中直接适用的强制性规定。因为根据《法律适用法》中的第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律：没有共同国籍，在一方当事人经常居住地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”所以说，在结婚条件的法律适用问题上，依照《法律适用法》第21条的规定，有可能是适用本国法，也有可能是适用外国法，而不是直接适用婚姻法中第6条的规定。而且《法律适用法》对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权这些问题都规定了相应的冲突规范，并且这些冲突规范全部属于双边冲突规范。

　　综上所述，我们可以得出结论，《法律适用法》中的第4条所表述的强制性规定主要是指我国宪法、刑法、行政法和经济法中的强制性规定，尤其是税收、外贸管理、海关、消费者保护、劳动者权益保护、食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断、反倾销等和民事关系有密切联系的领域中的强制性规定。