公职律师制度的内涵界定

　　引言

　　自从1979年我国律师制度恢复以后，律师队伍不断壮大，律师行业人才倍增，律师素质不断提高，律师已经成为活跃于社会生活各大领域的重要角色，对于我国民主法治建设的推动具有重要作用。但是，我们也应注意到，当前我国的法制化进程与发达国家还有相当大的差距，仅仅从律师组织结构上看，我国《律师法》仅明确规定了社会律师和军队律师。随着依法治国基本方略的实施和社会主义法律体系的逐步健全，进一步完善律师组织结构成了现实需要。从上世纪90年代以来，我国开始对律师制度进行改革，其中包括开展公职律师的试点工作。

　　1993年12月，国务院41号文件《关于深化律师改革的方案》明确提出“通过试点，逐步在国家机关内部建立专门提供法律服务的律师队伍，担任法律顾问、代理行政诉讼，维护政府和行政部门的合法权益”.1994年1月，司法部将“积极探索建立政府律师队伍”列入中国司法行政工作五年发展规划。同年8月，司法部在全国司法厅（局）长座谈会上首次提出了 “公职律师”的概念，并要求在有条件的地方试行公职律师制度。2002年10月，司法部出台《关于开展公职律师试点工作的意见》（司发通[2002]80号）为公职律师制度的建立提供了基本依据，其规定了公职律师的任职条件、权利义务和职责范围以及公职律师的管理等内容，扩大了公！识律师的职责，明确了公职律师的试点范围。2003年8月，为形成社会律师、公职律师、公司律师、军队律师并存发展\优势互补的格局，司法部明确要求积极推动公职律师的试点工作。公职律师试片多年来，现在已经有20多个省、自治区、直辖市开展了公职律师制度的试点；并涌现出了 “浙江模式”、“广州模式”、“厦门模式”、“扬州模式”、“周村模式”等试点模式，创造了许多成功而富有特色的模式形式，极大促进了所在地方的法制建设。实践证明，作为专门为政府提供法律服务的公职律师，不仅在完善律师制度方面，在政府依法行政方面也发挥了重要作用。但不可否认的是，我国公职律师制度还处于试点阶段，只是正在起步，纵观各地的试点工作可以发现其中产生了不少问题，比如公职律师缺乏法律保障等等。

　　2010年，由国务院颁发了《关于加强法治政府建设的意见》，其中明确规定要全面推行依法行政，为了能更好的保证经济的快速发展，推进和谐社会的构建，要进一步提高政府的执行能力和公信力。所谓依法行政，就是要求政府首先要模范守法，严格守法，切实依法办事，最大限度地保护广大人民群众的合法权益。

　　律师是国家法律的护卫者，其根本职能是维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益，维护社会的公平正义，从而在国家利益（集体利益）和个人利益之间建立一种平衡通道。因此，在我国进行律师制度改革时，通过公职律师制度来推进我国法治政府的建设应当是一种切实可行的方式。而我国司法体制改革也对我国律师制度的完善提出了要求，建立公职律师制度无疑是完善我国律师制度的一个重要方面。

　　在此情况下，我国公职律师制度该如何向前推进成为一个亟待解决的问题。

　　本文在考察域外政府律师制度，梳理我国各地公职律师试点中具有代表性的几种模式并分析我国在公职律师制度建设过程中存在的问题的基础上，根据推行公职律师制度的必要性和可行性，提出了在我国全面推行公职律师制度的若干构想，以期促进我国公职律师制度的全面推行和发展完善。

　　一、公职律师制度的内涵界定

　　（一）公职律师旳概念和特征

　　1.公职律师的概念

　　所谓公职，根据《现代汉语词典》的解释/.是指“指国家机关或公共企业、事业单位中的正式职务” .1而国家机关，从我国来看主要包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。可见，从理论上讲，我国的公职律师应该包括国家权力机关的公职律师、行政机关的公职律师、司法机关的公职律师和军事机关的公职律师。但是，根据我国的实际情况，国家权力机关、审判机关、检察机关不应设置公职律师。第一，虽然立法机关设置公职律师在西方发达国家比较普遍，但人民代表大会在我国不仅仅是立法机关，而是国家权力机关，既行使立法权，也行使监督权和重大问题决定权，有异于国外的议会，因而不宜像外国议会那样设置公职律师；第二，在我国，审判机关和检察机关属于司法机关，是专门从事审判、检察等法律事务的机关，其工作人员的法律素质普遍较高。

　　从进入门槛来看，最低要求是必须通过国家统一司法考试，可见其工作人员在整体上具有较高的法律素质，或者可以说我国司法机关的工作人员也具有与公职律师相同的法律素质，因为他们具有国家公务员和与律师相同的法律职业资格的双重身份，符合公职律师的性质。一直以来，在司法机构中设置公职律师已是英美法系国家司法体制中的一种成功经验，例如英国的检察机构设立的国家公诉人就是名副其实的公职律师。但即便如此，我国司法机关职能的特殊性决定了我国法院、检察院不适宜也没有必要配置公职律师。第三，军事机关作为国家武装力量实体，具有不同于其他国家机关的独立性和封闭性，其法律事务往往涉及国家军事机密，影响国家安全，而《律师法》已对军队律师做了专门规定，因此军队律师也不宜纳入我国公职律师的范畴。必须强调的是，我国官方文件中所称的“公职律师”也不包括立法律师、司法律师和军队律师。而且，我国省一级司法行政机关核发的“公职律师执业证”,也排除了上述几类公职律师。第四，在我国，国有大中型企业中的具有法律职业资格、专门负责处理企业法律事务的人员也不应列入公职律师的范围。这是因为，所谓公职律师应与国家公权力有关，而国有大中型企业毕竟还是企业，其生产经营以营利为目的，其法律事务人员为公司提供的大都是公司法意义上的法律服务，与国家公权力的性质截然不同。因此，其法律事务人员的设置与管理，参照公司律师的相关规定更为恰当。

　　此外，还有必要介绍一下法律援助公职律师的相关概念。根据国务院颁发的《法律援助条例》的规定，“法律援助是政府的责任：”中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本条例实施的法律援助工作予以协助“,”律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务“.2由法律规定可得，法律援助的实施主体为政府和社会律师。法律援助制度和律师制度是相辅相成的，只有有了完善的律师制度才能更好的建设法律援助制度，而公职律师在两者之间起着至关重要的作用，特别是公职律师，因此完善援助公职律师制度能有效的促进法律援助制度和律师制度的进一步完善和进步。3虽然法律很宽泛地规定了 ”法律援助是政府的责任“,但是不难看出政府有义务承担法律援助事务，而政府承担此项法定义务最好的途径就是将提供法律援助的义务和责任交由政府机关的公职律师来承担。司法部发布的《关于开展公职律师试点工作的意见》中对公职律师职责规定的最后一条也是明确了公职律师要为受援人提供法律援助，实践中也是这么操作的，现阶段越来越多的律师被赋予法律援助公职律师的资格。

　　由此看来，基于我国的特殊国情和国家设立公职律师的目的考虑，有必要设立公职律师的领域就只剩下国家行政机关、法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位和政府法律援助机构。为此，笔者认为，在我国，公职律师是指具有律师资格，供职于行政机关或依法履行社会公共管理、服务职能的事业单位或者政府法律援助机构，经司法行政机关核准取得公职律师执业证，专门从事本机关、单位或机构法律事务的执业律师。

　　2.公职律师与相关概念的辨析

　　为便于我们对公职律师的内涵进行深入理解，下面对公职律师与相关概念进行辨别与分析：

　　（1）公职律师与政府律师

　　学术论文中经常出现公职律师、政府律师等概念，理论界和实务界将公职律师与政府律师混淆、等同的认识相当普遍。比如吴少鹰在《政府律师制度的起源及理论基础》一文中就认为，政府律师，就是在政府部门工作并为政府提供法律服务的律师。4从他提出的这一概念来看，政府律师的范围很广。而吴少鹰在《我国建构政府律师制度的思路与途径探究》一文中则认为，”我国一些地方政府积极尝试开展公职律师试点工作至今，我国政府律师制度可以说已初具雏形“,说明他将供职于政府的律师都看作是公职律师，将两者完全等同。但是从公职律师的基本特点来看，并非如此，是由于不少学者将二者等同，因此有必要将两者进行辨析。

　　公职律师的适用范围是国家行政机关、法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位和政府法律援助机构。所以公职律师既为政府提供法律服务，也为法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位和政府法律援助机构提供法律服务。而政府律师的适用范围是特定的，只能向政府机关提供法律服务。因此，公职律师是一个大范畴、属概念，政府律师只是公职律师的一个主要的类型，虽然公职律师在大多数情况下主要是为政府提供各类法律服务，但除了为政府提供法律服务之外，还为法律法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位及政府法律援助机构提供法律服务。两者之间是从属关系而非等同关系。换言之，政府律师一定是公职律师，而公职律师却不一定是政府律师，公职律师的范围更广，涉及的服务对象和服务内容更多。