基于法律文书取得之物权于公示前的处分

        四、基于法律文书取得之物权于公示前的处分
　　
　　处分有事实上的处分和法律上的处分之分。“所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形改造或毁损之行为而言，如拆屋重建、改平装书为精装书”.由此可见，事实上的处分指向的是权利的对象，即物本身，仅仅是通过外在的力使物本身发生某种变化。而通常意义上所称处分都指的是法律上的处分。法律上的处分不针对物本身，而是针对权利，通过法律行为引起民事权利的变动。“处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提，具体到物权变动中，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。”
　　
　　由于事实上的处分作用于物本身，通常不会涉及到第三人的利益和社会公共利益，因此即使基于法律文书取得之物权未经公示，新权利人依然可以对其所取得之物为任意事实上的处分。如甲基于法律文书取得某一房屋的所有权，但是尚未办理过户登记手续，还登记在乙的名下，甲可以对该房屋进行任意的事实上的处分，如使用该房屋、对其进行装修，甚至销毁该房屋。既然基于法律文书取得之物权与通过其他方式取得的物权在事实上的处分并无不同，因此下文中仅探讨法律上的处分。
　　
　　物权立法的目的并不限于确定物权的静态归属，因为物权只不过是权利人实现利益的一种手段而已，权利人要想获得更多的利益，实现物权的增值，就要借助于物权的流通。
　　
　　然而，基于法律文书取得之物权于公示前的处分是否与公示后的物权的处分相同呢？法律是否对其有特殊规定呢？
　　
　　（一）不动产物权的处分
　　
　　1.《物权法》第三十一条概述
　　
　　首先，该条的构成要件有三。其一，依照本法第二十八条至第三十条的规定享有不动产物权。从法条的表面来看，其仅适用于依照本法第二十八条至第三十条规定取得的不动产物权，不适用于非基于法律行为取得的动产物权的情形。其二，对依上述方式取得的不动产物权进行以登记为生效要件之处分。该条中“依照法律规定需要办理登记的”修饰的是“处分该物权时”的“处分”,其正确的表述应当是“以依照法律规定需要办理登记方生效力之方式处分该物权时”,即对依照本法第二十八条至第三十条规定取得的不动产物权进行以登记为生效要件之处分。
　　
　　而对其进行以登记为对抗要件之处分，1登记有两种可能的理解，分别为取得人将自己取得的不动产物权申请载入不动产登记簿的“取得人登记”和取得人处分所取得的不动产物权进行的“处分登记”.“未经登记”在“依照法律规定需要办理登记”之后，从文义角度看，应当是旨在规定“依照法律规定需要办理登记”中的登记未完成时的法律效果。换言之，从文义解释，“未经登记”中的“登记”应该指的是“处分登记”.然而学者们均将此处“未经登记”中“登记”理解为“取得人登记”
,但却未给出具体理由。笔者同意上述学者的结论。首先，从该条的立法过程来看，立法者最初意欲通过该条的适用来解决的就是非基于法律行为取得的不动产物权的“取得人登记问题”.
　　
　　其次，从比较法来看，《物权法》第三十一条所参考的《瑞士民法典》第六百五十六条第二款、《韩国民法典》第一百八十七条及我国台湾地区“民法”第七百五十九条中“非经登记”显然指“取得人登记”.最后，如果将其理解为“处分登记”,当然的不会发生物权效力，实无单独规定的必要。因此，笔者认为《物权法》第三十一条中的“未经登记”中的“登记”指的是“取得人登记”,而非“处分登记”.只有全部满足上述三个构成要件时，才有《物权法》第三十一条的适用。
　　
　　其次，《物权法》第三十一条的规范目的是保证不动产物权登记簿上物权登记的连续性。一种理解认为，该条是对不动产物权的取得人处分权的限制。该说认为，如果允许根据《物权法》第二十八条至第三十条取得不动产物权的权利人在完成“取得人登记”之前任意的处分该物权，将可能损失交易相对人的利益，并对交易安全造成影响。因此，法律特设《物权法》第三十一条要求此类物权人处分其物权时，必须先完成“取得人登记”,限制其处分权的行使，以维护交易相对人利益和交易安全。
　　
　　持上述观点的学者认为，如果非基于法律行为取得不动产物权的取得人未经“取得人登记”而为处分，那么因处分行为而取得物权的交易相对人，就没有物权登记可以信赖，也就无公信原则的适用，所以交易相对人的利益可能受到损害，交易安全和交易秩序也将受到影响。笔者认为，上述推论并不合理。公信原则适用的情形为第三人信赖登记的名义人为有权处分，而实质上为无权处分的情形。而上述论证的为非基于法律行为取得不动产物权的新权利人将未登记在自己名下，但为其真实所有的物权进行处分的情形，这与公信力适用的前提条件不符合。笔者对该问题的分析如下。如果法律文书为真，当物权处分人积极的办理了“处分登记”时，那么交易相对人能够取得物权，其权利不会受到影响。当物权处分人不积极办理“处分登记”时，此为交易相对人自己需要承担的交易风险，因为即使是登记后的不动产，处分人也照样会出现拒绝办理“处分登记”或者将标的物“一物二卖”的情形，致使交易相对人的利益受损。如果法律文书为假，那么交易相对人不可能取得无权，其利益的确会受到影响。因此，交易相对人在与持法律文书处分物权的权利人进行交易时，的确需要花费更多的经历用于审查法律文书的真实性。同时，一些人也可能借此制造假的文书欺骗第三人。质言之，允许权利人处分其非基于法律行为取得的公示前的物权的确会对交易安全和交易相对人利益有所影响，但是该种影响仅体现法律文书真假判断的投入上。如果此种投入对交易安全和交易相对人利益的影响已经重大到需要通过限制私权的方式予以保护，那么法律就应当对非基于法律行为取得不动产物权、动产物权的权利人的处分权都进行限制，因为伪造的法律文书的标的既可能是不动产物权也可能是动产物权。但是《物权法》第三十一条却仅适用于不动产物权的处分，因此笔者并不同意该条的规范目的是限制取得人处分权。况且，要防范此种法律文书为假的法律风险，交易相对人只需要要求物权的处分人先进行公示然后再进行交易即可，而没有必要通过法律限制权利人处分权这种对权利有重大影响的方式来控制。因此，笔者不同意的规范目的为限制权利人的处分权。第二种理解认为，该条的规范目的是保证不动产登记簿中物权登记的连续性。
　　
　　笔者赞成该种观点。首先，由于本文将“未经登记”之“登记”理解为“取得人登记”,通过《物权法》第三十一条的适用，登记簿上的权利人就会从原权利人变更为新权利人，再变更为交易相对人，完整的反映了整个物权变动过程，维持了不动产登记簿中物权登记的连续性。其次，按此理解就能很好的解释为什么该条仅适用于对非基于法律行为取得的不动产物权的处分，而不适用动产的处分，因为动产与不动产登记簿无关。再次，《土地登记办法》第四十五条第二款规定：“权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的，应当按照本办法先将土地权利申请登记在其名下后，再申请办理土地权利变更登记”.可见，法律认为在办理“取得人登记”之前，权利人的处分权不受限制，可以对该权利进行处分，只是在登记时须先申请办理“取得人登记”,再申请办理“变更登记”.最后，如此理解也能与《不动产暂行登记条例》第四条规定的不动产登记稳定连续原则契合。综上所述，笔者认为《物权法》第三十一条旨在维护不动产登记簿的连续性。
　　
　　最后，适用该条的法律效果为不发生物权效力。一种理解为，以非基于法律行为取得的不动产为给付内容的债权合同有效，但是不能发生物权变动的法律效果。
　　
　　然而，《物权法》第十五条就已经规定了合同在效力上不受登记的影响，因此只要对《物权法》第十五条作扩大解释即可得出“以该不动产为给付内容的债权合同仍属有效”的结果，法律还在《物权法》第三十一条进行如此的规定难免多余。因此，笔者并不认同该种理解。另一种理解认为，应当将《物权法》第三十一条理解为取得人处分其非基于法律行为取得的不动产物权时对其处分行为的一项要求。如果该要求没有满足，就不发生处分人所预期的法律效果，即不发生物权变动。
　　
　　笔者认为，既然该条的规范意旨为保证不动产登记簿上物权登记的连续性，那么该条实质上应当是不动产登记制度中的一项技术性和程序性规范，它既是对登记申请人的一项要求，也是对不动产登记机关的要求。因此，将《物权法》第三十一条理解为取得人处分其非基于法律行为取得的不动产物权时对该处分行为的一项要求也无不可。在该要求没有满足时，由于不能进行后续的处分登记，因此不能发生当事人所预期的法律效果，即不发生物权变动。实质上，如果不动产登记立法中已经确立了“登记连续性原则”,该条实无规定之必要。既然该条是一项技术性和程序性规范，那么当出现只完成了“处分登记”而未完成“取得人登记”时，还是应当承认物权变动已经发生。
　　
　　2.进行以登记为生效要件之处分
　　
　　因为《物权法》第三十一条仅适用于对非基于法律行为取得的不动产物权进行以登记为生效要件之处分，故本部分探讨的基于法律文书取得之物权公示前的处分当中，也只有新权利人对其基于法律文书取得之不动产物权进行以登记为生效要件之处分时才能适用该条的规定。
　　
　　根据上文中笔者的理解，该条不是对取得人处分权的限制，而是对取得人的处分行为的一项要求。那么，基于法律文书取得之不动产物权在办理登记权利人的处分权就不受任何的限制，只是进行处分时法律对其多规定了一项要求。那么，如果取得人拟对基于法律文书取得的不动产物权进行以登记为生效要件之处分时，其可以与交易相对人签订以该不动产为给付内容的债权合同，且该合同合法有效。但当取得人向不动产登记机关申请办理不动产物权“处分登记”时，法律为保证不动产物权登记的连续性，规定其必须先办理“取得人登记”,再办理“处分登记”.取得人如果不先申请“取得人登记”,那么将导致“处分登记”无法进行，也就不能发生物权变动的法律效力。
　　
　　3.进行以登记为对抗要件之处分
　　
　　由于取得人对非基于法律行为取得之不动产物权进行以登记为生效要件之处分是唯一能够适用《物权法》第三十一条规定的情形，取得人对其进行以登记为对抗要件之处分当然就不能适用该条，如在取得的不动产物权上设立地役权。那么，取得人对其基于法律文书取得的公示前的不动产物权进行以登记为对抗要件之处分就与对普通不动产物权进行以登记为对抗要件之处分一致。即取得人基于法律文书取得不动产物权之后，完成登记之前，可以按照自己的意愿自由的对其取得的不动产物权进行以登记为对抗要件之处分，不受任何的限制。在取得人与交易相对人达成处分合意且生效时，物权变动的法律效力就在当事人之间产生，但是未经登记之前，不能对抗善意第三人。由于此时该不动产物权依然登记在原权利人而非处分人名下，为维护不动产登记的连续性，因此也要先完成“取得人登记”.如甲基于法律文书取得某不动产后，但登记到自己的名下之前，与乙约定在取得的不动产上设立一项地役权。自协议生效时，地役权就已经设立，该不动产是否登记在甲的名下对地役权的产生没有影响，但该地役权只有在登记之后才能对抗善意第三人。由于该不动产物权还登记在原权利人名下，为维护不动产登记簿的连续性甲先将该不动产登记到自己名下后，再办理地役权登记。
　　
　　（二）动产物权的处分
　　
　　1.有主张认为应当作类似于不动产物权的规定
　　
　　我国《物权法》关于基于法律文书之物权变动的规定借鉴于《瑞士民法典》第六百五十六条、《韩国民法典》第一百八十七条以及我国台湾地区“民法”第七百五十九条的规定。上述各条文均只规定了基于法律文书之不动产物权变动，且对因此取得的不动产物权的再处分进行了特殊的规定。但是我国《物权法》在借鉴国外立法例的基础上，增加了动产物权的适用。《物权法》第二十八条使用的是“导致物权设立、变更、转让、消灭的”中的 “物权”就已经包含了“不动产物权”和“动产物权”两种情形。
　　
　　由于我国《物权法》上增加了对基于法律文书取得动产物权的规定，因此有学者认为非基于法律行为取得的动产物权的处分应当作类似于不动产物权的规定。中国物权法研究课题组提交的物权法草案建议稿第四十五条第四款规定：“依前三款发生的物权变动，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分其物。”
　　
　　69持此观点的学者认为，基于法律文书取得之动产物权与不动产物权完全一致，所以将这一规则推广至基于法律文书之动产物权变动是符合法理的。即取得人将其基于法律文书取得之动产物权进行法律上的处分前，必须先获得对该动产的占有，否则不能进行处分。但是，上述观点均是在《物权法》正式通过之前所提出的。
　　
　　后来正式通过的《物权法》第三十一条只是对非基于法律行为之不动产物权的处分作了特殊的规定，没有对动产物权作类似的规定。而在《物权法》通过之后，有人亦主张“本条对公示处分的限制，应扩张解释及于动产物权”.
　　
　　该说认为，在基于法律文书之物权变动中，既有不动产，也有大量的动产，而动产物权与不动产物权都应当遵循物权的公示原则，只是二者公示的方式不同而已。因此，应当规定取得人对基于法律文书取得之动产物权的处分前，应当完成物权之交付，实现对动产的占有。
　　
　　2.不应作类似于不动产物权的规定首先，在整个的立法过程中从来都没有考虑过此项观点72,可见立法者对基于法律文书取得之动产物权的处分观点明确，认为无须作任何特殊规定。有学者认为，比较法上也没有国家规定“基于法律文书取得之动产物权，尚未交付占有的，权利取得人不得处分其物”,因此认为我国也不应当作此规定。
　　
　　笔者并不同意该理由，因为比较法上各国本来就只规定了基于法律文书之不动产物权变动，而没有规定基于法律文书之动产物权变动的情形，当然也就不可能规定基于法律文书取得之动产物权，未交付占有的，权利取得人不得处分其物。
　　
　　其次，主张基于法律文书取得之动产物权应当作类似于不动产物权的观点的学者，都认为基于法律文书取得的动产物权与不动产物权一样，取得人没有取得占有前，就将其处分，将造成交易相对人利益受损，交易安全和交易秩序得不到维护。因此有必要规定取得人取得对动产的占有之后，方能对其进行法律上的处分。然而本文认为《物权法》第三十一条乃旨在保证不动产登记簿中物权登记的连续性，因此以基于法律文书取得之动产物权与不动产物权一样为理由，主张动产物权未经占有，不得处分的，也就没有理论依据。
　　
　　最后，如此规定使交易过程复杂化，没有现实的可操作性，还将造成资源浪费。如果规定基于法律文书取得之动产物权，未交付占有的，取得人不得处分其物权，那么取得人就必须先将动产为其占有，然后再将已为其占有的动产交付于交易相对人，且在完成交付之后才最终实现交易，物权变动才发生。毫无疑问，如此规定使得交易过程变得极为繁琐。当交易相对人为动产物权的原权利人时，交易的复杂化表现得更明显。因为取得人先要根据自己的物权要求原权利人将动产交付与自己，然后取得人再根据其与原权利人之间的交易行为将自己占有之动产交付给原权利人以完成交易。在此种情况之下，现实生活中的当事人时不会按此逻辑进行交易的，因为这样的交易过程不仅繁琐而且浪费资源。
　　
　　3.与普通动产物权的处分相同
　　
　　既然法律对基于法律文书取得之动产物权公示前的处分没有作特殊的规定，那么其处分行为就与一般意义上动产物权的处分相同，其当然的应当适用《物权法》第二章第二节关于动产交付的相关规定。因此取得人可以在取得动产的占有前，就将其基于法律文书取得之动产物权进行法律上的处分，只要该处分行为满足了动产交付的规定，物权变动的效力即告发生。
　　
　　首先，能够适用《物权法》第二十五条关于简易交付的规定。当取得人将自己基于法律文书取得的交付前的动产物权进行处分，而交易相对人已经先行占有了该动产时，就能够适用简易交付的规定，自法律行为生效时发生物权变动。如新权利人将其基于法律文书取得之动产物权处分给还依然占有该动产物权的原权利人。其次，能够适用《物权法》第二十六条关于指示交付的规定。当取得人对第三人享有原物返还请求权时，取得人可以通过转让请求第三人返还原物的权利来代替交付。最后，不能适用《物权法》第二十七条关于占有改定的规定。本文探讨的为基于法律文书取得动产物权的取得人在占有动产前的处分行为，出让人不可能占有该动产，不能完全满足《物权法》第二十七条的适用条件，无占有改定规定的适用。