非法集资罪适用限制研究导言

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　　【题目】非法吸收公众存款罪适用问题探析
　　【导言】非法集资罪适用限制研究导言
　　【第一章】非法吸收公众存款罪在实践中出现的问题
　　【第二章】非法吸收公众存款罪扩张的原因及出路
　　【第三章】非法吸收公众存款罪违法性标准的界定
　　【第四章】非法吸收公众存款罪“公众”的界定
　　【第五章】非法吸收公众存款罪“存款”的界定
　　【结语/参考文献】非法吸收公众存款罪使用困境分析结语与参考文献

　　导 言

　　2015 年 1 月，温州立人集团非法吸收公众存款案终于落下帷幕，立人集团和董顺生等人都被判处相应刑罚。笔者作为一个温州人，年幼时便深知立人集团在我们当地的影响力，对其向社会公众吸收资金的事实也略知一二。2012 年立人集团被爆"出事"之后，笔者便一直关注该案。在温州地区，由于民间资本雄厚，与立人集团有着相似行为的企业也不在少数，立人集团最后落得如此下场，有着非常复杂的原因。该案不仅在一定意义上反映了全国民营企业的一个现状，也折射出非法吸收公众存款罪在适用中出现的问题。轰动一时的孙大午案、吴英案的案情虽与立人集团案不尽相同，但都引发了社会的广泛关注，他们到底是金融改革的"牺牲者",还是真的罚当其罪？除了这些传统的民间融资案件外，互联网金融（主要是 P2P）的横空出世也引发了社会对其"是否涉嫌非法集资（主要是非法吸收公众存款罪）"的质疑。这些互联网金融的新业态不断拷问我们的金融体系，不断试探刑事司法的底线。"东方创投"案作为 P2P 非法吸收公众存款案第一案也在 2014 年落下帷幕，P2P 行业为之一震。互联网金融与非法吸收公众存款罪关系又是如何呢？

　　非法吸收公众存款罪在其近 20 年（1995 年~2015 年）的"生命"历程中，在稳定金融秩序方面发挥了积极的作用；但由于各方面原因，非法吸收公众存款罪的适用范围越来越大，超出了其本应规制的范围，逐渐成为一个新型的"口袋罪".甚至在有些案件中，被司法机关当作"受害人"来保护的"投资人"也纷纷站出来支持融资人并抵触司法机关的侦查。该罪不当扩大适用的事实模糊了非法吸收公众存款罪与合法民间融资与其他犯罪的的界限，这既不符合本罪应有的逻辑定位，也不符合民间融资合法化的趋势，在一定程度上阻碍了金融改革的前进。正由于当前我国金融改革在不断往纵深发展，非法吸收公众存款罪扩大适用越来越显得不合时宜，并在一定程度上成为改革道路上的绊脚石，所以限制非法吸收公众存款罪的适用具有一定的现实性和紧迫性。

　　本文研究的价值与意义就在于，通过对非法吸收公众存款罪适用扩大化的反思，寻找出限制该罪适用范围的解决途径。同时，本文针对当前学界越来越多"废除非法吸收公众存款罪"的观点进行理性思考，并坚持认为非法吸收公众存款罪还有存在的必要性，但需要通过限缩解释的方法来限制其适用。

　　当前理论界对非法吸收公众存款罪论述有很多，有的学者主张从立法论角度来对非法吸收公众存款罪进行完善甚至去罪化，如刘宪权教授、刘新民教授等。

　　有的学者主张通过解释论来对非法吸收公众存款罪进行重构以限制其适用，如姜涛副教授、刘伟博士。这两种方向都是解决非法吸收公众存款罪当下问题的基本路径选择，但何种路径更优，还存在不少争议。

　　争议一：对行为主体的解释与认定。这一争议主要疑问是具有吸收存款资格的金融机构（商业银行、信用社等）是否可以成为本罪的主体，亦即商业银行、信用社等擅自提高存款利率来吸收存款是否构成非法吸收公众存款罪。

　　教授在《论非法吸收公众存款罪的几个问题》中持否定观点，其认为有权吸收存款的主体和无权吸收存款的主体吸收存款的社会危害性有明显区别。该罪是针对金融市场准入资格的违反来规定的，银行本来就具有这样的资格，其纵使擅自提升利率，也仅仅只是不正当竞争而已，处以行政责任即可。但谢望原教授在《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》中持肯定论，其主要理由是法条并未限定主体，以及商业银行也会经营不善造成储户损失。另外还有学者主张从《商业银行法》

　　中寻找依据，认为该法对"擅自提升利率来吸收存款"行为也规定了刑事责任依据，所以银行为这样的行为也构成非法吸收公众存款罪。

　　争议二：对"公众"以及"存款"的解释与认定。合理界定"公众"以及"存款",往往成为罪与非罪的重要界限。针对"公众"的争议，主要有"不特定且多数说"与"不特定或多数说".前者认为，融资行为不仅要指向不特定的人，而且这些人需要达到多数人的标准，陈兴良教授在其《规范刑法学（第二版）》

　　中便持此观点；后者认为，如果吸收的对象达到多数人的标准也可以被认定为"公众","不特定性"并非"公众"必备的特征，张明楷教授在其《刑法学（第四版）》中便持此观点。而针对"存款"的争议就比较复杂了，许多学者认为，"存款"概念的异化导致非法吸收公众存款罪适用的不断扩大，如刘伟博士在《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》所言一样。"存款"不仅涉及到"变相"是对行为的变相还是对"存款"的变相，还涉及到"存款"本体是否必须是资金，还是可以呈现实物的形态，还有"存款"的本质特征是否是"还本付息".在《论"变相吸收公众存款"--以三种商品交易形式为例》中，该文作者认为应当对"存款"作实质化理解，只要具备"还本付息"的特征，不论是资金还是实物都可以评价为"存款";而谢望原在其文章中持反对意见，认为将实物解释为"存款"有类推解释之嫌。

　　争议三：对"非法"与"扰乱金融秩序"的解释与认定。"非法"与"扰乱金融秩序"都是《刑法》第 176 条罪状描述，而罪状是指刑法分则条文对于某种犯罪具体状况的描述。一般认为，非法吸收公众存款罪有"四性"--"非法性"、"公开性"、"利诱性"和"社会性".学界对这四个特征都有研究。其中，对于"非法性"或者"非法",有的学者认为"非法"是提示违法阻却事由的存在，有的认为是强调行为的非法性。而"扰乱金融秩序"在该罪罪状中的地位，主要有两种学说，第一是行为属性说，即只是行为的性质的重申，肖中华教授在《非法吸收公众存款罪的三个问题》便持此观点；第二是行为结果属性说，即非法（变相）吸收公众存款必须要造成"扰乱金融秩序"的法益侵害结果。

　　争议四：资金用于"生产经营"是否影响定罪资金用于生产经营是否影响定罪，学界有不同意见。一种观点认为，条文对此没有规定，所以不影响定罪，刘仁文研究员《在非法集资犯罪适用法律疑难问题探析》中就持此观点；另一种观点认为，只有吸收资金用于发放贷款等货币资金经营才可以构成此罪，以张明楷教授在其《刑法学（第四版）》中的的论述最为典型。

　　本文的研究方法主要有以下几个。第一，案例分析法。通过对典型非法吸收公众存款案件的搜集和分析，发现问题、分析问题并提出解决问题的方法。第二，价值分析法。通过对不同解决路径的理性分析，选取最好的解决路径。第三，比较研究法。通过比较当今世界个别国家与地区对于非法吸收公众存款行为的刑法规制，吸取一定的经验来论证非法吸收公众存款罪的限缩适用的路径。

　　本文采取的结构主要"问题的提出--问题的分析--问题的解决"的模式。

　　第一部分，主要通过几个案例来引出非法吸收公众存款罪在实践中扩张适用的问题，第二部分主要通过对现行法律法规以及司法解释的立法沿革来分析该罪扩张的原因以及提出解决上述问题的基本路径。第三部分以两章的内容来对非法吸收公众存款罪限制适用的路径进行具体展开，分别是违法性标准的界定、"公众"的界定以及"存款"的界定。结语部分主要对非法吸收公众存款罪的限制适用作了一个简单总结，并希望金融改革在推进的同时可以与刑法进行更好的衔接。

　　本文在创作过程中借鉴了大量文献，内容都是站在前人的肩膀上对已有论述加以归纳，并选取自己认为比较容易接受的角度进行论述。本文在内容上谈不上有太多创新，但本文在论述该罪时从"两法衔接"角度以及刑法条文与条文之间的关系角度作了不少努力，以图表的形式帮助理解该罪的法益以及构成要件。当然，笔者才疏学浅，本文仍有许多不尽如人意的地方。首先，本文对该罪的适用限制的论述并不全面，对学界争论的个别问题（如"银行是否可以成为犯罪主体"）并没有具体展开；其次，在刑事一体化的趋势下，笔者联想到可以通过刑事和解范围的扩张来从程序上对该罪进一步限制适用，但由于笔者对刑事诉讼法的知识学习不够，故未能展开；最后，笔者对金融法尚未进行系统的学习，在论述相关金融前置法的过程中可能存在一定的漏洞。