对现行“三同时”制度的分析

　　二、 对现行"三同时"制度的分析

　　（一） 对相关概念的分析。

　　何为"三同时",黄明健认为："三同时"制度是指"一切新建、改建和扩建的基本建设项目（包括小型建设项目）、技术改造项目以及自然开发项目和可能对环境有损害的建设项目，其中防止污染和其他公害的设施及其他环境保护设施，必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的法律制度".

　　蔡守秋认为："三同时"制度是"指对环境有影响的建设项目，环境资源保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的法律制度。"事实上，两者在本质上并没有多大的差别，都是抓住了环保设施与主体工程的"同时性".可见"同时"要求是"三同时"制度的核心与灵魂。"同时"就是指建设项目在其整个生命周期内，必须保证环境保护设施与主体工程在空间上并存，在时间上继起，即保证其环境保护设施与主体工程的不可分性得以恒定。

　　同时制度要求在建设项目的每个主要阶段都必须得到充分体现，目的是要"随时随地"的预防环境污染产生。同时设计是指建设项目中的建设单位必须在建设项目主体工程可行性研究和初步设计之时，必须同时进行该建设项目中的环境保护设施子项目的可行性研究和初步设计，并使该项目的设计符合法定要求。

　　起到未雨绸缪的作用，避免亡羊补牢，为时已晚的事情发生。同时施工是指建设项目的环境保护设施必须与主体工程同时施工、同步施工，同步、同时是及时性和到位性。同时投入生产和使用是建设项目三同时的最后一个同时，同时也起到把关的作用。

　　法律的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响，即法律作为一种行为规范，明确告诉人们行为的模式与标准，对人们的行为起指引、评价、教育、预测和强制的作用。法律的首要目的并不在于制裁违法行为，而是在于引导人们正确的行为，合法地参与社会生活。通过确定的法律规范提供明确的指引，可以告知人们哪些事情可以做，哪些事情不可以做，应按什么相关法律程序做，因此明确法律规范相关概念具有重要意义。

　　为了更好地执行"三同时"制度，有必要对"环境保护设施"进行明确，因为"环境保护设施"是"三同时"制度中的一个核心概念，但我国关于"三同时"制度的法律、文件均未对"环境保护设施"进行界定。

　　在这方面倒是有些地方政府走在了前面，在进行相关概念界定时可以借鉴深圳市实施的《深圳经济特区建设项目环境保护条例》。《深圳经济特区建设项目环境保护条例》第十九条对环境有影响的项目，建设单位应当按照项目环境影响评价文件审批决定的要求，配套建设环境保护设施。本条例所称的环境保护设施包括：（一）废水、废气、固体废物、粉尘、烟尘、恶臭气体、放射性物质、噪声、振动、电磁辐射等污染的防治设施；（二）污染物排放计量仪器和监测采样装置；（三）污染源在线监测装置和污染防治设施运行监控装置；（四）各类环境保护标识；（五）环境风险防范和应急设施；（六）法律、法规和规章规定的其他环境保护装置、设备和设施。

　　1989 年《环境保护法》第二十六条第二款规定："防治污染的设施不得擅自拆除或者闲置，确有必要拆除或者闲置的，必须征得所在地的环境保护行政主管部门的同意". 2014 年《环境保护法》第四十一条规定："建设项目中防治污染的设施，应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。"1989 年《环境保护法》"三同时"给环境行政主管部门拒绝企业拆除或限制污染设施提供了借口，无限扩大了政府主管部门的自由裁量权，另外，1989年《环境保护法》并未规定申请闲置或拆除污染防治设施的期限，并且从企业申请到获得主管部门审批往往需要一段时间。这样容易导致在主体工程和污染防治设施验收完毕后，排污单位钻法律的空子，为减少成本而在任何时间以任何理由申请拆除或闲置污染防治设施，并在申请和审批期间仍进行排污行为。

　　2014 年《环境保护法》反映了企业要求优化、简化审批环节，便于企业能够对市场及时作出反应的要求，体现了环保行政审批改革的精神。防污设施应符合经批准的环评文件的要求，不得擅自拆除或者闲置。条文中虽未规定确有必要拆除或者闲置，但明确"确有必要"对 2014 年《环境保护法》"三同时"的实施仍具意义。何为"确有必要",具备何种条件才是"确有必要",法律没有明确规定。与此相似的是，我国《大气污染防治法》、《水污染防治法》等单项环境保护法律也没有就上述问题进行更为明确的规定和说明。

　　因此有必要对"确有必要"的概念进一步明确。一些学者认为这里的"确有必要"应该至少满足以下几个条件：（一）拆除或闲置防治污染设施不会加重污染；（二）拆除或闲置防治污染设施所产所排放的污染物浓度符合国家规定的排放条件；（三）拆除或闲置防治污染设施所排放的污水、废弃、噪音等不会对周边相邻关系造成侵权。

　　此类错误还有《水污染防治法》第四十八条关于"限期重新安装使用"的"限期",三同时制度中"新建、改建、扩建"也未作严格界定，由此使法律适用的准确性受到挑战，也给企业逃避"三同时"的审批提供便利，诸如此类概念不明确，也使执法者与守法者很难按照规定执行与遵守。

　　（二） 对制度内容的分析。

　　1."三同时"规定过于零散。

　　环境影响评价制度：指在进行可能影响环境的工程建设，在规划或其他活动之前，对其活动可能造成的环境影响进行调查、预测和评价，并提出防治环境污染和破坏的对策，以及制定相应方案。"三同时"制度与环境影响评价制度是我国环境管理中相互衔接的、相辅相成的两项强制性环境管理制度。对于环境影响评价制度我国已制定了《环境影响评价法》作了专门的规定，而同样作为环境保护法最早的三项环境管理制度之一的"三同时"制度，只是零星地规定在《建设项目环境保护管理条例》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》等一些法律、法规中，并没有制定一部如《环境影响评价法》的专门法律，显然这与"三同时"制度在环境保护法中的地位是极不相适的，将影响到"三同时"制度的贯彻与执行，并影响该制度作用的有效发挥。

　　2."三同时"竣工验收规则存在不足。

　　环境保护法中的"三同时"制度，是我国法律所确认的一项重要的控制污染的法律制度，是指所有规定"三同时"的适用范围、程序以及相关法律责任等方面的一系列法律规范所组成的规则体系。它是"贯彻环境法综合防治原则的支柱性制度",是"预防为主"政策的具体化、制度化和规范化，其重点在于预防和控制新污染源产生。但"三同时"竣工验收制度存在一定缺陷。

　　通过上文可知，在项目设计与施工阶段，"三同时"制度对建设单位的要求是实体性规定，建设单位必须履行相关义务，来防止对自然环境的破坏。在正式投产或使用前向负责审批的环境保护部门提交《环境保护设施竣工验收报告》属于程序性规定，属于环保部门对"环保设施的竣工验收",属于行政机关行政许可的范畴，竣工验收是建设项目的使用或营运许可，不经竣工验收合格，不能生产或使用。竣工验收的功能在于保障环境影响评价许可的有效实现。

　　虽然两者都是行政许可，但是功能与地位不同。建设项目环境影响评价许可处于基础与前提的地位，而竣工验收处于辅助与保障的地位。但在"三同时"验收试生产期间企业排污超标处于合法与非法之间。对试生产三个月确不具备环境保护验收条件的建设项目，建设单位可以向有审批权的环保部门提出该项目环境保护延期验收申请，经批准后，建设单位可继续进行试生产。实践中往往存在企业假借试生产之名进行违法排放污染物的现象或是根本就不进行环保验收.

　　并且三同时验收缺乏对工艺过程的合理性、先进性的审查。同时，开发区建设的竣工验收、区域性项目竣工验收以及生态性污染项目竣工验收的内容、方法、对象、标准都不明确，缺乏相应的指标体系和技术规范。

　　"三同时"制度具有较强的法律强制力，所有适用对象都必须遵守。但政府在整个"三同时"的流程中仅出现在竣工之后，即由审批环评的政府部门对环保设施予以竣工验收，这无疑大大削弱了制度的强制性。并且现实中由建设单位对环保设施的运行情况和生产技术的实施情况进行监测是不具有实际意义的，这种监测应当由政府部门直接进行或者间接予以监督。

　　3. 现行"三同时"制度与其他环境管理制度衔接不畅。

　　任何法律制度都不是一成不变的，会随着社会经济的发展而发展，经过几十年的发展，从 1979 年《环境保护法（试行）》中以法律形式对我国"三同时"制度和环境影响评价制度作出明确规定，到集中治理制度等环境法基本制度的提出，我国新的环境管理制度不断涌现。作为我国最早提出的三项环境管理制度之一，"三同时"制度出现了与后来出现的环境管理制度衔接不畅、相互分割甚至抵触的情况。从系统论的角度出发，"三同时"制度与其他环境管理制度还没形成一个完整、和谐、有序的系统，而是各自为政不成体系。

　　（1）现行"三同时"制度与环境影响评价制度割裂。

　　国际上通常在环境影响评价概念中，把根据环境影响评价提出的防治污染，防止生态破坏的措施、设施的建设和落实及建成后的监督监测，看作是环境影响评价的一部分，是一个完整的全过程。我国把"三同时"制度与环境影响评价制度这两个制度人为的割裂开来，让原本简单的问题复杂化了。"三同时"制度的实施有一个前提性假设：即该建设项目已经作了环境影响评价，并且顺利通过了审批；而为保证经审查批准的环境影响报告书（表）中所确定的环境保护措施予以落实，必须实行"三同时"制度，也就是说，环境影响评价制度的最终落实要依赖"三同时"制度的实施。

　　环境影响评价制度实行分类管理，依据建设项目对环境可能造成影响的大小，应当编制环境影响报告书、报告表、登记表。为此2001年国家环境保护总局第13号令《建设项目竣工环境保护验收办法》在"三同时"竣工验收制度中也根据此分类原则对环境保护验收进行分类。

　　此处可谓对"三同时"制度与环境影响评价制度进行了很好的衔接。但现实执行过程中环评先天不足或擅自改变设计，造成"三同时"无法同时。"三同时"制度与环境影响评价制度是有机联系的整体，就像医生给病人看病，环境影响评价就像是预测病情和诊断病情，"三同时"就要在确诊后对症下药。

　　但实践中存在部分环评机构遵循利益至上，出于利益要求，帮助某些单位环评造假，导致环评措施与项目建设情况严重不符。

　　不到现场调研就随意编制或复制环评文本，导致"三同时"根本无法对症下药，因为环评根本就没有找出可能出现的污染或危害。而对这些现象，又缺少源头监管，造成"三同时"先天不足，无法同时又无法补救。2014年《环境保护法》

　　规定，如果环境影响评价机构在环境影响评价活动中弄虚作假，致使评价结果严重失实，明知委托人提供的材料虚假，却故意作出有利于委托人的评价，致使评价结果严重失实，承担连带责任，可以说从源头上加强了监管，势必在一定程度上遏制环评机构弄虚作假现象发生，但实施效果还有待检验。

　　（2）现行"三同时"制度与集中治理制度脱钩。

　　"三同时"制度体现计划经济"个体责任承担"的理念，要求只要是对环境有影响的建设项目，都要建设防治污染的设施，我国的污染防治一直走的是"谁污染，谁治理"的分散治污之路，企业可谓"麻雀虽小，五脏俱全",主要为了防止"三废"的产生。拿治理废水为例，"三同时"制度要求企业采取的是分散治理的办法，即企业不分大小，每家都要上一套治污设施，以保证所排废水达到国家规定的排入环境的标准。但工业废水分散治理矛盾较多：一是难以进行监督管理，由于污染源呈现分散布局、规模小、随机性等特点，难以监管或监管成本高，一些企业在执法人员检查时运行治理设施，执法人员一离开，企业的治污设施就不运行了，因此，监督管理起来十分吃力。二是环境效益差，这主要是因为一些企业（主要是中小企业）受经济利益的驱动，为了省下运行费，不运行已经建起来的治污设施而违法偷排。也有一些企业由于管理不善，治污设施常常处于超标排放状态。事实上分散治理与集中治理孰优孰劣，两种处理模式的争论一直存在。前者用于收集和处理大流量污水，能够可靠地、高效地管理和控制污水处理的运行；而后者最大的好处是适用于不同程度的现场条件，可便捷、快速地实现污水处理，并且投资和维护费用都不大。因此应因地制宜，对"三同时"制度进行适当的调整，有选择性地强制执行"三同时",选择不同的处理方式，针对集中式污水处理模式中的污水难以全面收集、不易1采用分散式处理进行补充。

　　（3）现行"三同时"制度与清洁生产制度衔接不够。

　　"三同时"制度从生产流程看是一种末端治理的措施，其制度设计的初衷主要强调污染物在排入环境之前必须进行治理，符合达标排放和总量控制的要求，但通过几十年的实践来看这种仅着眼于控制排污口（末端），使排放的污染物通过治理达标排放的办法，但并未从根本上解决工业污染问题。首先，只着眼于末端处理的办法，不仅需要投资，而且使一些可以回收的资源得不到有效的回收利用而流失，致使企业产品成本增加，从而影响企业治理污染的积极性和主动性。其次，由于污染治理技术有限，很难达到彻底消除污染的目的。

　　因为一般末端治理污染的办法是先通过必要的预处理，再进行生化处理后排放。

　　而有些污染物是不能生物降解的污染物，只是稀释排放，不仅污染环境，甚至有的治理不当还会造成二次污染。我国自 2003 年 1 月 1 日起施行《清洁生产促进法》，但并未与"三同时"制度较好衔接。"三同时"制度虽然贯穿于建设项目的各个阶段，但是把注意力集中在污染物产生之后如何处理，以减小对环境的危害，而清洁生产则是要求把污染物消除在它产生之前。需要指出的是，末端治理与清洁生产两者并非不能相容，"零排放"在目前还是一种难以达到的理想状态。推行清洁生产还需要末端治理，因为工业生产不可能完全避免污染的产生，最先进的生产工艺也会产生污染物。

　　（4）"三同时"竣工验收与排污收费制度存在重叠。

　　排污许可，是指凡需要向环境排放各种污染物的单位或个人，都必须在事先向环境保护主管部门办理排污申报手续的基础上，经过环境保护主管部门批准，获得排放许可证才能从事排污行为的一系列环境行政过程的总称。"三同时"竣工验收是指针对新建、改建、扩建项目和技术改造项目以及区域性开发建设项目的污染治理设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用，环保部门进行监督管理，建设项目在正式投入使用前必须向环境保护部门提出竣工验收申请，通常需要提交环保设施验收申请表、环境监测报告、"三同时"执行情况及环保设施运行情况自查表等。排污许可制度指凡需要向环境排放污染物的单位，必须向环境保护部门申领排污许可证，经环境保护部门批准获得许可证后方能向环境中排放污染物。这两项制度都属于环境行政许可的范畴。

　　通过对比排污许可和竣工验收的条件，竣工验收和排污许可审查的内容基本相似，都要审查防治污染设备、监测排污情况，对于行政相对人而言，两个许可基本相同，如果在"三同时"验收之外还设立排污许可，就是对同一行为设立两次许可，行政相对人却需要提交两次申请，这显然既不便民，也不效率。

　　4."三同时"制度实施过程公众参与形式单一。

　　从上海磁悬浮项目到厦门PX项目，从什邡钼铜项目到启东污水排海项目，我国相继发生了一些环境群体性事件，参与人数越来越多，涉及范围越来越广，影响程度越来越大，环境问题已成为社会关注的焦点。这些群体性事件无一例外都与环境保护有关，既给人警示，也催人反省。建设项目对环境的影响与周边的公众有着密切的利益关系，社会公众是环境执法管理的直接受益者，基层环保部门应把环境执法工作放在整个环保工作中系统考虑，让更多的公众参与到环境执法管理中，以弥补基层环境执法的不足。公众参与源于允许所有公民参与到政府决策这一民主意愿。公共治理层面的公众参与，包括法律政策实施，基层公共事务的决策管理等。"市场失灵"和"政府失灵"打破了人们的幻想，公众被推到了维护生态、保护环境的前台，公众参与是克服两种"失灵"的有效机制，公众参与不仅涵盖民间社会大众的参与，也涵盖机关、环保组织的参与。环境保护离不开公众参与。纵观西方国家的环保历程，政府、企业和公众，始终是环境保护的三大支柱。公众参与的基础是确保公众对环境的知情权、参与权和监督权，而做到这一点的前提是环境信息公开。2014《环境保护法》专列一章，对政府和企业的环境信息公开作了明确具体的规定，特别是对企业，还规定建立诚信档案和黑名单制度。这对强化公众对企业的环境监督至关重要。

　　我国环境保护中公众参与的内容正在不断的充实。但我国环境保护中公众参与的发展极不平衡，在环境影响评价领域涉及公众参与方面的立法保障较为有力，在"三同时"制度中尚显不足。一是参与的途径比较单一，主要以环境信访投诉为主；二是参与范围比较狭窄。2014年《环境保护法》虽然对公众参与作了规定但仍然停留于指导层面，而具体实施时，则缺乏操作依据，因此有必要在各单行法规修订中加以规定；三是现阶段我国公众对待环境保护呈现典型的"自我保护型",对自己生活和居住地区的环境问题较为关心，对远离自己的环境问题关注度较低；四是基于"直接利害关系人"理论，公众对于政府环境信息的知情权，依然限制在"生产、生活、科研等特殊需要"的范围内，维持了较低层次的权利保障格局，不能满足公民全面参与的愿望，难以真正实现环境领域的信息自由和社会监督。况且笔者通过走访发现普通公众对于何为"三同时"了解甚少，有些人甚至可以说闻所未闻，因此公众并不能很好地参与到"三同时"制度的执行当中。

　　另外"三同时"制度以浓度排放标准为主要评价依据，"三同时"制度在执行中存在浓度控制与总量控制之间的矛盾，总量控制更能反映进入环境中的污染物。因此应将"三同时"制度与污染物总量控制有机结合，将总量控制融于"三同时"制度，有利于"以老带新",做到"增产不增污".在企业建设前期工作中，发挥总量控制的作用，实施由国家和地方分别就不同规模企业进行管控的总量控制、排污交易等政策。未达到总量指标控制要求的，坚决不允许其投产，使新增量从根本上可控，使区域在新建污染源的同时能够做到增产不增污，不会对环境质量产生负面影响。

　　（三） 对立法目的的分析。

　　环保法的目的是立法者依靠制定环境法而欲实现一种基本价值和法的基本使命，即环境法理念或价值。

　　环境立法的目的理念是指环境立法的思想或观念的出发点，环境保护法中"三同时"制度有何立法目的？

　　1."三同时"制度有利于实现环境污染的末端治理。

　　根据"预防为主、防治结合"的原则，"三同时"要求落实建设活动对环境产生影响的防治措施，防止新污染或者破坏资源的产生，并根据"以新带老"的原则，促进老污染或破坏源的治理，保证建设项目建成后，所排放的污染物符合规定的排放标准，咋一看来"三同时"制度有"防"、有"治",但其并没有体现循环经济中废弃物的再循环（Recycle）原则。"三同时"制度给生产者的暗示是在生产中保护环境所唯一要做的就是建造一个减少污染排放的装置，因为污染控制设施安装在工艺流程的末端，所以"三同时"制度不可避免的带有末端治理的色彩。末端治理指在生产过程的末端，针对产生的污染物开发并实施有效的治理技术，末端治理减缓了生产活动对环境的污染与破坏程度，但并未从根本上解决工业污染问题。末端治理不利于原材料与能源的节约，使一些可以回收的资源（包含未反应的原料）得不到有效的回收利用而流失，致使企业原材料消耗增高，产品成本增加，经济效益下降，"三同时"虽属末端治理，但其注重环境效益，对环境保护功不可没。

　　少污染或不污染，是需要相应的手段作为保证的，"三同时"制度正是一种经过我国环保实践检验的有效保证手段。"三同时"制度属于末端治污治理方式，其与循环经济的"少污染或不污染"是不冲突的，虽与循环经济理念有很大脱节，但其有"防"有"治",不失为末端治理的一种改良。"三同时"制度的构建思想可以概括为："能不排放污染物的尽量不排，不能避免的，治理之后减少排放。"它也包括了源头治理的内涵。如果将"三同时"与循环经济有机的结合起来，施之以科学合理的运作，定能实现《环境保护法》"预防为主、防治结合"的目的。

　　2."三同时"制度有利于实现循环经济的"减量化".

　　循环经济是一种建立在资源回收与循环再利用基础上的经济模式，那么"三同时"制度究竟是末端治理的旧物还是循环经济的新宠儿呢？

　　《清洁生产促进法》的实施标志着我国正式摒弃末端治理，鼓励源头治理，建立新的清洁生产模式的政策导向，实施清洁生产是循环经济的必经之路。清洁生产属于循环经济原则，侧重于"防",从产生污染的源头抓起，生产过程中尽量减少污染物的排放，且最终实现对排放的污染物的综合利用，可以说末端治理只不过仅仅是治标的手段，清洁生产才是治理污染的一种治本方法。2003年胡锦涛在中央人口、资源环境工作座谈会上指出："要加快转变经济增长方式，将循环经济的发展理念贯穿到区域经济发展、城乡建设和产品生产中，使资源得到最有效的利用。最大限度地减少废弃物排放，逐步使生态步入良性循环。"循环经济是在物质的循环、再生、利用的基础上发展经济，是一种建立在资源回收和循环再利用基础上的经济发展模式。

　　其原则是资源使用的减量化、再利用、资源化再循环。

　　"三同时"制度强调"预防为主",强调"源头控制",在"三同时"制度中依然我们可以找到循环经济的影子。循环经济观要求遵循"3R"原则：资源利用的减量化（Reduce）原则，即在生产的投入端尽可能少地输入自然资源；产品的再使用（Reuse）原则，即尽可能延长产品的使用周期，并在多种场合使用；废弃物的再循环（Recycle）原则，即最大限度地减少废弃物排放，力争做到排放的无害化，实现资源再循环。其特征是低开采，高利用，低排放。循环经济与"三同时"制度都强调以防治污染与实现经济效益、环境效益和社会效益的最大化为根本目标。

　　"三同时"制度是早期我国预防新污染产生和生态环境保护的一大法宝，与循环经济的减量化（Reduce）原则是一致的。1973 年的《关于保护和改善环境的若干规定》（试行草案）规定：一切新建、扩建和改建的企业，防治污染项目，必须和主体工程同时设计、同时施工、同时投产，正在建设的企业没有采取防治措施的，必须补上。各级主管部门要会同环境保护和卫生等部门，认真审查设计，做好竣工验收，严格把关。这一条正式规定在第四章"综合利用、除害兴利"中，由此可见"三同时"制度有一点点循环经济的思想。