劳务外包劳动者权益保障体系构建研究引言

　　引 言

　　劳动关系是生产关系的重要组成部分，一直以来都是最基本也是最重要的社会关系之一。构建和谐的劳动关系事关劳动者本人及企业的切身利益，事关经济生活的平稳发展，进而关系到整个社会的安定和谐。当前，我国经济进入新常态，经济发展速度由过去的高速发展到如今的中高速发展，由过去注重经济发展速度到现在更加注重经济发展的质量，发展方式也由粗放型向集约型转变；我国的人口红利渐渐消失，过去那种单纯依靠低廉劳动力投入的时代已经过去，"中国制造"正在向"中国智造"转变，我们即将迎来工业 4.0 时代的新挑战，而 "人"无疑是我国经济转型期最为关键的要素，因此随着经济进入新常态，也必然要求劳动关系进入新常态，以法治为保障，不断完善我国劳动者保护领域相关法律法规，切实保障劳动者的合法权益，建立起在市场经济新常态下更加灵活多样的用工机制，重视劳动者职业技能的不断提升，持续激发劳动者的创新能力，以人为本，才能实现全要素生产效率的提高，对于深化的产业升级改造以及我国经济的可持续性发展都极为关键。

　　伴随着社会改革的不断深化，影响和谐劳动关系构建的因素也越来越复杂，经济转型升级使得劳动关系问题与其他经济社会问题相互交织，相互影响，加大了劳动纠纷的处理难度；社会结构的调整变化也使得劳动者的利益诉求日益多元化。这些新旧矛盾的不断交织使得和谐劳动关系的构建越来越困难，也使得侵害劳动者合法权益的行为不断发生，并且采取的方式越来越具有隐秘性。

　　比如，这些年来，随着劳务派遣行业的繁荣发展，出现了名目繁多的非法劳务派遣现象，滥用灵活用工机制，违背了劳务派遣的初衷，反而成为企业逃避用人责任的避风港，这些违法乱象却使得劳动者的合法权益无法保障。在此背景下，2012 年 12 月 28 日，第十一届全国人大常委会通过了对《劳动合同法》的修订，2013 年 7 月 1 日，新《劳动合同法》已经开始实施，2014 年 3 月 1 日，《劳务派遣暂行规定》开始实施，这些新的法律规定都对劳务派遣有了更为严格的限制，使得不规范的劳务派遣基本失去存在空间，于是许多原本从事劳务派遣业务的单位纷纷转向从事劳务外包业务。全国总工会于2014年 5月-10月，按照《中华全国总工会办公厅关于学习宣传贯彻的通知》要求，对各地工会学习宣传贯彻《劳务派遣暂行规定》工作进行了督查。显示劳务派遣用工总量呈下降趋势。如广西全区劳务派遣用工单位在 2014 年 6 月为 1205 个，比上年同期减少 2821 个；劳务派遣单位 247 个，比上年同期减少 344 个；劳务派遣职工93684 人，比上年同期减少 113685 人。

　　但是，这些减少的劳务派遣用工并未转化成合同制的直接用工，而是以一种极为简易、相对隐蔽的方式--劳务外包形式实现了降低劳务派遣用工比例的目的。很多企业通过"劳务外包协议"、"业务外包协议"、"服务外包协议"等形式将原本为劳务派遣的工作岗位直接整体外包，而所谓的接包单位，其实就是原来的劳务派遣单位，"换汤不换药"以一纸外包协议，逃避法律对于劳务派遣的种种规制，降低用工成本，并试图规避用人风险，更无视劳动者的合法权益，着实令人担忧。

　　我国对于劳务派遣的规制越来越严格，但是对于劳务外包却还没有有效且可操作性的法律规定，所以因为劳务外包引发的劳动争议也有上升趋势，并且容易引发群体案件。比如：江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第 00520号卞同荣与卞凤庚等提供劳务者受害责任纠纷上诉案中，神农公司与卞同荣签订了一份用工协议，神农公司将其种子的装卸、包装、加工等工作承包给卞同荣，卞凤庚在卞同荣安排下为神农公司打包、装卸和选种，后因在工作过程中从输送机上摔倒在地，涉及的三方当事人因赔偿问题未达成一致意见，诉至法院。

　　中级人民法院（2014）黔六中民终字第 537 号陈开选与中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司劳动争议纠纷上诉案中，中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司与六枝特区平寨镇那固村民委员会签订《水泥包装接包堆码装车劳务合同书》，将水泥包装接包、堆码、装车工作外包，陈开选请求法院确认其与中铁五局集团六盘水水泥有限责任公司的劳动关系。

　　上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第 347 号杭州恒兆劳务服务有限公司与上海津照汽车零部件有限公司等工伤保险待遇纠纷上诉案中，上海津照汽车零部件有限公司与恒兆公司签订过一份《劳务外包合同》，因职工工伤赔偿问题诉至法院。

　　这类案件在实践中并不少见，并且呈日益增多的趋势，在实践中法院的处理也各不相同，有的法院否定了双方的劳务外包关系，明确双方其实是劳务派遣关系，按照法律规定用人单位与用工单位应承担连带责任；有的认定为劳务外包关系。

　　但是这些案件的存在，在一定程度上都说明此类案件对于劳动者的权益都造成了损害，也引发了我的一系列思考，到底什么是劳务外包？它与劳务派遣之间有哪些微妙的关系？为什么现在很多企业会选择劳务外包作为规避用人责任的挡箭牌？在劳务外包中劳动者的权益又该如何得到切实的保障？这些问题的出现及对于这些问题的思考使得我萌生了写作这篇论文的想法。

　　劳务外包的出现及发展是源于社会化大生产的不断发展、社会专业化分工不断细化以及市场竞争的不断加剧，它产生于上世纪 70 年代的美国，是企业为了提升核心竞争力、进一步提高生产效率，将非核心或者非主营的并且具有一定专业性的业务分包给企业外部的组织或个人，从而使得企业自身能够集中精力、加大对具有绝对竞争力的主营业务的研发及各项投入。本文就是由现实中的调查数据及司法案例引发思考，从而对劳务外包的基础法律关系及其与劳务派遣的关系进行梳理，分析企业由劳务派遣转向劳务外包的动因及其对劳动者权益的损害和对于稳定劳动关系的破坏，结合国外规制劳务外包的有益经验进而寻找我国劳务外包法律规制的理论及实践依据，解决现实中通过劳务外包损害劳动者权益的司法实践难题，也为我国进一步完善劳务外包领域立法提供参考和建议，进而完善劳务外包中劳动者权益保障机制。过去几年，劳务派遣行业的快速发展繁荣促使国内对于劳务派遣领域研究的不断深入，如今，劳务外包逐渐成为劳务派遣首选的替代形式，然而国内不光在劳务外包立法方面不足，对劳务外包的相关法律研究也十分有限。笔者通过整理现有文献材料，发觉现有对于劳务外包的研究主要集中于以下几方面。

　　首先，从管理学角度出发，将外包作为企业的一种经营模式，介绍西方外包的基本理论，外包政策策略在企业经营管理中的运用及影响，相关外包理论的历史沿革，以及人力资源策略、公司发展策略等。

　　其次，从经济学角度出发，微观上，通过建立决策模型，探究业务外包的经济动因及对企业经济决策的影响；宏观上，研究外包对国民就业、收入分配和国家竞争能力的影响；还有针对不同行业的外包研究，如流程外包、人力资源管理咨询外包、信息技术服务外包等等。

　　最后，从法学角度，对于劳务外包的研究主要集中在：

　　第一，围绕劳务外包的基本理论，探讨劳务外包的内涵及外延，劳务外包就其本质而言究竟是一种经营管理模式还是一种用工方式？Gilley 和 Rasheed认为劳务外包是企业迫于内部资源的有限性，为提升本企业与同行间的竞争力，在加大核心业务投入保留核心竞争力的情况下，将非核心业务整体外包给专门从事此项业务的企业、组织及个人。

　　从这个角度看，劳务外包应该是企业基于降低成本，提高核心竞争力的战略考虑而制定的一种经营管理模式；而国内学者基本都从劳动法角度出发，认为劳务外包是一种灵活的用工方式，是正式用工形式的必要补充，进而探讨用工形式合法性与灵活性之间的关系、如何用合法手段转移用工风险，提升用工效率。鉴于劳务外包在我国实践中，大多数企业都将其作为一种用工方式，笔者认为将其归入劳动法调整领域更有利于劳动者的保护。

　　第二，劳务外包与劳务派遣之间的关联与区别。学者普遍认为；劳务外包与劳务派遣存在适用法律、适用主体、合同标的、责任后果等方面的不同。在两者的界定上，存在着工作时间安排说、指挥命令说、报酬支付说、风险承担说、合同差异说、运营差异说等不同学说，但是却鲜有学者从最基本的法律关系分析入手，仔细剖析二者的本质区别。笔者将从分析法律关系这一法学分析的基本方法入手，理清二者在法律关系方面的异同，从而为实践中从本质上识别二者关系提出自己建议。

　　第三，研究劳务外包的立法规制。曾雄强在论文《劳务外包法律制度研究》中阐明我国劳务外包的现状，总结美国劳务外包的有益经验，进而提出了完善我国劳务外包法律制度的建议。笔者也是在既有学术成果的基础上更加深入的进行剖析，并结合司法实践中的一些典型案例，从劳动者角度出发，探讨建立劳务外包中劳动者权利的保障机制。

　　第四，还有学者从企业角度出发，研究企业在使用劳务外包中的法律风险防范问题。从这些研究中我们看到企业是如何利用现有法律的空白，完善自身的用工流程来合法使用劳务外包的，也为我们下一步完善劳务外包的立法提供了方向。

　　综上所述，笔者发现现阶段对于劳务外包中劳动者的权益保障还存在不足，于是基于现有研究成果，从司法实践案例出发，从法律关系这一基础分析着手，理清劳务外包与劳务派遣二者关系并且从劳动者权益保障的角度，借鉴国内外有益成果，探求劳务外包中劳动者权益保障体系的构筑。论文的论述方法同论题同样具有重要意义，为了形成一篇论证严谨，阐述清晰的论文，本文主要采取以下几种分析方法：第一，规范分析。对劳务外包的规范分析是对这一问题最基本的分析。目前我国在劳务外包领域的法律规范还没有形成相对完整、完善的系统，本文对相关法律规范的分析主要是对现有劳务外包的规定进行解释或类推，以求弥补现行法律的不足或者使现有模糊的法律规定变的清晰，使抽象而缺乏可操作性的规定更加具体化且具有可操作性。第二，比较分析。劳务外包发源于美国，在西方国家有着较为成熟的发展，相关制度也日臻完善，而我国劳务外包兴起较晚，市场还存在许多混乱现象，这就需要考察国外劳务外包制度在我国特色体制制度下的可行性及现实性，总结经验教训，进而分析出有效规制劳务外包共通的规律，建立起适应社会主义市场经济体制的劳务外包法律规制及劳动者权益保障体系。第三，案例分析。法律学习是一门颇具实践性的学科，劳动部门法更是实践中运用最多的法学部门，现实中出现的情况纷繁复杂，特别是近些年来假借外包的名义，损害国家、社会及劳动者利益的案例层出不穷，由此引发的劳动纠纷、相关的工伤纠纷也呈增加态势，严重影响了和谐劳动关系的构建。本文选取了一些通过劳务外包侵犯劳动者权利的典型案例，分析实践中司法机关对现有法律及证据的运用，以便发现实践中对因劳务外包引发的劳资纠纷存在哪些主要的争议焦点，从而希望今后通过立法、司法解释等明确这些争议的解决办法，使得对于劳务外包中劳动者合法权益的保护更有针对性。本文首先由一组数据和几个案例引发对劳务外包这一现象的思考，接着简要介绍劳务外包的内涵、本质；其次阐明目前我国劳务外包市场所面临的困境；再次考察国外劳务外包规制方面的经验教训以及我国对于劳务外包中劳动者权益的保护现状；最后提出了针对我国劳动者在劳务外包中的权益保障问题提出一些合理化的建议。