劳务外包的本体分析

　　一、 劳务外包的本体分析

　　（一）劳务外包的基本含义。

　　劳务外包（Outsouring），也称服务外包，业务外包，英文译为"外部寻源".

　　上世纪 90 年代，美国学者 Gary Hamel 和 Praha 在《企业的核心竞争力》中首次提出了这一概念。具体而言，业务外包是指企业整合利用外部的专业化资源，将企业内部的某项职能或某项任务分包给其他企业或组织来完成，从而达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势，增加对外界环境应变能力的一种管理模式，也就是企业将某些非核心职能或辅助性任务交由本企业之外的其他专业服务机构或组织（即承包方），其他专业服务机构或组织自行组织人员完成的用工形式。

　　目前，根据行业分工的不同，大致有生产劳务性外包、销售服务外包、采购供应外包、人力资源管理咨询外包、信息技术服务外包、研究开发外包等不同类型。

　　（二）劳务外包的本质分析。

　　美国学者 Gilley 和 Rasheed 认为劳务外包是企业由于内部资源的有限性，为加强企业的竞争力，在保留核心竞争力的情况下，将非核心业务整体外包给专门从事此项业务的企业、组织及个人。

　　所以劳务外包在国外又叫做利用外部寻源，可见在国外，劳务外包实质上并非是一种用工制度，而是一种经营管理模式，是一种将企业内部核心资源与外部专业化资源进行整合，从而扬长避短，达到企业降低运营成本、提升经营效率的经营性战略，是随着全球分工细化、专业化分工的不断发展而发展的一种企业经营管理方式。但在我国劳务外包实践中，真正出于劳务外包的本质目的将其作为企业一种经营管理方式的少之又少，大多数企业都是将其重复性、没有太多技术含量或者不是其主营业务的事务性工作外包出去，从而作为企业正式用工的一种补充方式。由于劳务外包原本是一种经营管理方式，目前并未将其划入劳动法调整范围，劳动法并未有专章系统性的规制劳务外包行为，多数情况还是通过合同法中承揽合同等来规制，除非法院揭开其本质，否定其劳务外包的性质，将其认为是实质上的劳务派遣，才会归入劳动法调整，但是否将其归为实质上的劳务派遣在实践中也有着不同的做法，众所周知，劳动法属于社会法，其以劳动者合法权益为保障核心，规定了企业对劳动者更多的义务，因此，在笔者看来，鉴于劳务外包在中国的实施情况，不妨也将劳务外包看成是同劳务派遣一样的灵活用工方式，进而将劳务外包纳入劳动部门法的调整范围，才能更好的保护劳动者的人身、财产及社会权利。

　　（三）劳务外包与劳务派遣的对比分析。

　　劳务外包与劳务派遣作为现代企业一种灵活的用工形式，在许多方面存在一定的相似之处。比如它们都不是企业核心的用工方式；它们都是用工关系与用人关系相分离的新型人力资源策略；无论劳务派遣还是劳务外包，对于用工单位都在一定程度节约了企业的人力成本；因为与劳动者之间并没有直接的劳动关系而降低本企业用工的法律风险；在非核心或者非主营的业务岗位采用劳务外包或者劳务派遣，也着实能够使企业专注于核心主营业务，提高生产运营效率，增强企业竞争能力。

　　当承揽人为公司时，承揽人的劳动给付以承揽公司派遣其劳动者为前提，进而容易与劳务派遣混淆。

　　但是劳务派遣本质是一种用工关系，是雇佣关系的深化和发展；劳务外包则是一种分工方式，是社会大分工演进的结果,二者其实存在着很大不同，现在学界一般认为劳务派遣与劳务外包主要有以下几方面的区别：

　　1.适用的相关法律法规不同。

　　劳务派遣是一种用工方式，适用劳动法部门相关的法律法规比如《劳动法》《劳动合同法》等；劳务外包实质上是一种战略性的经营管理方式，双方签订有外包协议规定双方的权利义务，是民事契约关系，因此适用《合同法》，而且从其本质上来讲可以看成是一种承揽合同，合同双方构成发包与承包的关系。

　　2.可以适用的主体范围有所不同。

　　目前在我国法律框架下，承揽外包项目的既可以是法人，还可以是其他组织甚至个人，法律并未对准入的主体资格有严格限制；但是从事劳务派遣的必须是法律规定的、符合准入资格的法人主体。

　　3.合同的标的不同。

　　劳务外包是按"事"结算，是将一个项目外包出去，接包方要完成外包协议规定的工作量，最终的费用是按照项目结算；而劳务派遣是按照被派遣者数量即按"人"进行结算，用人单位与用工单位会在派遣协议中规定被派遣劳动者的数量及被派遣的时间，最终是按照派遣人数支付派遣费及相关的管理费用。

　　这一标准不能拘泥于两造企业的书面约定，而应当依据实际履行的情况来推知究竟是承揽还是派遣。

　　4.违法的后果不同。

　　由于劳务外包与接包单位的员工并不存在任何关系，因此除了对接包单位承担合同责任，对于接包单位的员工不承担任何法律责任；根据法律规定，在劳务派遣过程中，如果给被派遣劳动者造成损害，用工单位与用人单位需承担连带责任。

　　尽管劳务派遣与劳务外包存在上述种种不同，笔者认为，二者最为根本的区别还是在于法律关系上的区别。虽然劳务派遣与劳务外包都涉及三方法律关系，但是劳务外包的三方法律关系是直线型的，而劳务派遣中，用工单位、用人单位与劳动者之间是彼此牵制的三角型法律关系，具体分析如下：在劳务外包中，劳动者，发包单位和接包单位的三方是直线型法律关系。

　　首先，劳动者与接包单位是直接用工关系，一种情况是双方签订劳动合同的劳动关系，另一种也可以因为双方的主体资格、用工稳定性等原因未签订劳动合同的普通雇佣关系；其次，发包单位与接包单位是合同关系，在实践中一般表现为劳务外包协议、业务外包协议、服务协议、采购协议等形式，这些协议均类似于承揽协议，规定有双方的权利义务关系，适用《合同法》中有关承揽合同的规定；最后，发包单位与劳动者之间的关系和要派单位与劳动者之间的关系不同，劳动者只是完成外包协议中约定的项目成果，对于发包方来说，不仅没有与劳动者建立劳动合同关系，而且还将管理和控制劳动者的权利一并让渡给了接包单位，使得发包单位不再决定劳动者的岗位设置、福利待遇及考勤奖惩等方面的事务。

　　在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者，要派单位和派遣单位的三方是三角型法律关系。首先，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立正式劳动关系，劳动者的薪酬及由派遣单位依据劳动合同按时支付，社会保险费用由派遣单位代扣代缴；其次，要派单位与派遣单位之间应依照合同法相关规定履行派遣协议规定的权利义务，约定按照被派遣员工的数量支付费用给劳务派遣单位；最后，劳动者与用工单位之间是一种用工关系，劳动者给付劳动给用工单位，用工单位对劳动者进行有管理指挥的权利。

　　综上所述，劳务派遣与承揽的确存在许多相似之处，同样是三方法律关系，劳动者在承揽框架下与承揽企业存在劳动法律关系，在派遣框架下与派遣企业存在劳动法律关系；间接地把劳动者与目的企业联系起来的合同，在承揽框架下是承揽合同，在派遣框架下是派遣协议。

　　一般劳动者很难从形式上分辨出二者的区别，但是由以上分析可以看出二者在法律关系层面还是存在很大差距的。

　　（四）企业由劳务派遣向劳务外包转换的动因分析很多企业纷纷由劳务派遣向劳务外包转换的主要原因就是随着新修订劳动合同法和《劳务派遣暂行规定》的相继颁布实施，劳务派遣适用的条件更为严苛，非法的劳务派遣很难存在下去，使用劳务派遣反而增加了法律风险，劳务外包相较于劳务派遣更便于企业逃避用工法律责任，降低用工成本，具体有以下几个方面：

　　1. 许多劳务派遣单位不再具有从事劳务派遣的资格新修订的《劳动合同法》第 57 条规定，经营劳务派遣业务注册资本不得少于 200 万元。原来原有法律规定 50 万元的注册资本要求，行业门槛有很大幅度提高；规定要有与开展业务相适应的经营场所和设施，有符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度，这是针对那些"皮包公司"的规制；且规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳动合同法实施条例》明确规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招聘被派遣劳动者。

　　有了这些严苛的条件，使得现有的许多劳务派遣公司丧失继续进行劳务派遣的资格。此时便有许多所谓的人力资源公司等公司直接改变经营范围，转为从事劳务外包业务，而法律并没有对劳务外包的从业资格做出任何特殊要求，经营的主体既可以是法人或其他组织，甚至还可以是个人，为许多不再具有劳务派遣资质的单位提供了便利，一时间劳务外包行为一片繁荣。

　　2. 劳务派遣用工成本大幅上升，丧失人力成本优势首先，《劳动合同法》第 62 条第 3 项规定用工单位要支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；第 4 项规定用工单位要对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；第 63 条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。《劳动合同法》实施之前用人单位选择劳务派遣主要就是依靠同工不同酬，实现降低用人成本的目的，新规定使得用工单位降低人力成本的初衷无法实现，并且若是用工单位明显违背同工同酬规定的，劳动者还可以提起劳动仲裁，不仅降低成本的目的无法实现，使用劳务派遣反而会增加企业劳动纠纷，加大用工的法律风险，实在是有些得不偿失；而法律对于劳务外包同工同酬方面并没有规定，如此将原本使用劳务派遣的工作岗位整体外包，不仅不会因为同工同酬的规定提高人力成本，而且很容易就保有了灵活用工的初衷，操作起来也十分便捷。

　　3.劳务派遣适用岗位有了明确规定，严格限制了劳务派遣在企业的适用范围，适用范围很大程度的压缩，的确也不能完全满足一些企业灵活用工的需求《劳动合同法》第 66 条对劳务派遣适用的"三性"岗位范围做出限制，并明确"三性"的定义。

　　《劳务派遣暂行规定》明确规定，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%.近几年，劳务派遣用工呈泛滥趋势，一些单位滥用劳务派遣，给劳动者造成巨大伤害，其中一种典型的做法就是不断的扩大劳务派遣用工岗位，甚至在固定期限劳动合同到期后将劳动者转为派遣用工，逃避企业义务，达到"用人不养人"的目的；有的企业为了规避同工同酬的法律规定，甚至将某些岗位全部使用劳务派遣，从而失去同工同酬的比较基础。

　　但是新修订后的劳动合同法对劳务派遣用工适用的岗位性质及比例都做出了较为明确的规定，规范劳务派遣用工的使用，从而使非法使用劳务派遣的失去生存空间，但是很多企业还是不愿承担过多的用人成本及用人风险，而劳务外包就留下了制度的缺口，企业纷纷转而使用劳务外包。

　　4. 规制非法劳务派遣行为，用工单位寻找新庇护新法修订之前，自设劳务派遣现象也是十分猖獗，成为损害被派遣劳动者权益的一大顽疾，新《劳动合同法》第 67 条规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。所以一些企业转而从事某一专业领域的外包服务公司，或下设一些与本企业相关的公司，通过与企业自身签订业务服务外包协议，继续进行着诸如"自买自卖",规避企业自身义务，侵犯劳动者权益的行为。

　　5. 违法成本加大，寻求法律空白点此次修改明确规定要派单位与派遣单位承担连带责任.用工单位之所以选择劳务派遣用工，一个很重要的原因就是规避用工的法律责任，如今修订后的劳动合同法规定用工单位要与用人单位承担连带责任，使得用工单位无法通过劳务派遣来逃避法律责任，而劳务外包对于发包人与承包人之间是否承担连带责任并没有统一而系统的规定，因此以外包之名，行派遣之实就成了企业规避连带责任的新的"出路".

　　综上所述，企业由劳务派遣向劳务外包转换动因主要是新修订劳动合同法和《劳务派遣暂行规定》的相继出台，对劳务派遣的种种限制，规定了劳务派遣协议的必备条款、严格的退回机制、工伤认定责任、跨地区劳务派遣等的相关内容。使得一度不规范的劳务派遣基本没有了生存的土壤，而在目前的立法中关于外包用工中发包人的责任设计还存在种种漏洞，为应对这一新的情况，企业纷纷选择由劳务派遣向劳务外包转换的思路。