准入前国民待遇、负面清单概述

　　第一章 准入前国民待遇、负面清单概述

　　第一节 准入前国民待遇概念

　　在国际投资法中，国民待遇是指一个国家或地区给予外国（地区）的自然人、法人以本国（地区）自然人、法人在民事和经济投资方面同等的待遇。

　　根据联合国贸发会议的研究，在投资领域，按照外资的国民待遇发生时段的不同，国民待遇可以分为准入前国民待遇（pre-establishment national treatment,或称之为准入阶段国民待遇）和准入后国民待遇（post-establishment national treatment）两大类。

　　准入后国民待遇，是指国民待遇通常在投资完全建立后才能开始享受，即在外资企业建立后的运营中给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

　　而准入前国民待遇，是指在企业在设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，其核心含义是东道国政府给予外国投资者资本市场准入的国民待遇。

　　从概念可以看出，准入后国民待遇讨论的是外资进入东道国后能否受到与东道国国内投资者同等对待的问题，而准入前国民待遇讨论的则是外资进入东道国时或之前受到的待遇问题，这是投资开放模式的新实践。准入前国民待遇与负面清单关系密切，该问题在很长一段时间内一直被认为是涉及东道国主权的问题，但随着资本自由化及国际经济的深入发展，将国民待遇的义务提前到投资准入阶段是国际投资领域的趋势。然而 WTO 的 GATS 和 TRIMS 协定并没有采纳准入前国民待遇，也未将这一准入模式上升到国际公约的层面，而仅仅是体现在一些区域性的协定中。例如，美国 2012 年 BIT 范本中便积极推广准入前国民待遇，其第 3.1 条规定："缔约各方在其境内给予缔约另一方投资者的，在投资的设立、收购、扩张、管理、运营、运作、销售，或其他处分方面的待遇，不应低于类似情况下给予本国投资者的待遇。"与准入后国民待遇相比较，准入前国民待遇则更为全面、完整，对东道国政府而言不仅仅是一项新的挑战，同时也是机遇，是资本市场发展的必然趋势。市场准入问题也是国民待遇的重要组成部分，为了对外资进行监督，东道国政府在承诺对投资施行准入前国民待遇的同时也会设定一定的条件，负面清单就是准入前国民待遇的例外。

　　第二节 负面清单的概念、起源、特点

　　一、负面清单概念

　　2015 年 4 月 20 日，国务院办公厅出台了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，新版"负面清单"统一适用于上海、广东、天津、福建 4 个自贸试验区，这是自上海自贸区建立之后的第三版负面清单。自负面清单进入国人视野，便引发了学术界及社会的热烈追捧，因为这是中国首次在国际投资领域适用负面清单形式的准入模式。而究竟何为负面清单（negative list）呢"负面清单"（negative list）通常指东道国政府在签订的国际投资协定中承担一定义务的同时，以列表形式列明与这些义务不相符的特定措施或行业部门，即哪些经济领域或行业禁止或限制外资投资，从而可以维持这些不符措施及行业部门。同时以列表形式列出某些行业，保留能在将来有机会采取这些目前未规定的不符措施的权利。因此除了负面清单上明确列明的不符的特定措施以外的行业或领域的经济活动均被允许外资投资。通常负面清单表现为一个或多个列表的形式，实际上是一种对外资许诺开放的反方向方式，是准入前国民待遇的例外。通俗而言，对于负面清单中列明的限制或禁止外资投资的行业和业务，是不给予外资以准入前国民待遇的；对于未列入负面清单的行业和业务，则内外资一视同仁。

　　譬如，可能同样需要经过特殊的审批，如金融、医疗等特许经营的行业。

　　东道国政府通过负面清单的形式来规定外商投资的止步领域，同时也给自己限定了审批的权限和范围，因为清单的制定也就意味着清单之外的领域外资可以随意自由的进入，政府不能对其实施比国内投资更为严格的审批制度加以控制，负面清单关系到东道国能在多大范围和程度背离国民待遇义务。与负面清单相对应的是 WTO 的《服务贸易总协定》（GATS）的正面清单（Positive listings）。

　　GATS 的做法便是要求成员方明确列出承诺对外开放的部门，未被列入清单内的便是不对外开放的，也就是说不给予外资以国民待遇。在这种模式下当事人的义务是按"正面清单"做出承诺，即对市场准入的范围作出肯定性的承诺。

　　而无论负面清单还是正面清单，都是针对市场准入的国民待遇而言。

　　由于准入前国民待遇往往涉及一国的主权问题，因此也是投资协定中谈判双方最不易接受的义务，而施行准入前国民待遇的缔约国往往附有负面清单，因此负面清单经常与准入前国民待遇相提并论。从各国缔约的实践也能看出，不承认准入前国民待遇的缔约国投资协定中一般不采用负面清单的模式，而规定了准入前国民待遇的投资协定大都允许缔约方制定负面清单。

　　二、负面清单起源

　　负面清单的使用，最早可以追溯至 19 世纪，1834 年建立的德意志关税同盟国就是采用负面清单模式订立贸易条约，但国民待遇义务上的负面清单是二战后，1953 年美国与日本签订的友好通商航海条约，其中第七条规定："缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。"此处关于空运、银行等行业的列举可以看作是国民待遇义务的负面清单。美国在 20 世纪 80年代对外缔结的第一代双边投资条约中出现了以列表形式存在的负面清单，而之后 1994 年生效的北美自由贸易区（NAFTA）在负面清单方式上更是取得了突破，NAFTA 创设了"准入前国民待遇+负面清单"的投资规则模式。在国际贸易中通常采用"不符措施"条款来体现"负面清单"的内容，这也是 NAFTA 首创，其中不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外，这些例外便按固定格式列表列明，其属于协定的一部分。NAFTA 的成员国只要没有明确表示保留这些措施，就应该平等地开放该服务贸易。

　　随着战后经济的恢复，以美国为主的发达国家寻求更高规格、更为开放的投资市场，经济全球化及资本的逐利性促使双边及多边贸易协定的发展。发展中国家对于资金引进的需求也促使其逐渐开放国内市场加入全球资本的再分配浪潮，更为开放的资本流动成为各国经济主体的追求目标。在美国等发达国家的推动下，负面清单管理模式逐渐在全球范围内扩散，得到不少国家特别是发达国家的认可，美国迄今已与 46 个国家缔结了双边投资协定条约、与 20 个国家签订了包含投资的自由贸易协定，几乎都采用负面清单模式。

　　在美国 2012 年双边投资协定范本中，准入前的国民待遇仍然是其核心条款。美国著名的国际投资法学者范德菲尔教授曾指出，美式双边投资协定（BIT）的目的不仅在于为美国投资者提供更强有力的保护，还希望通过美式 BIT 的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准。

　　美国在之后签订的双边投资协定中力推 NAFTA 中的负面清单模式，并于2012 年推出了最新的范本，此版的 BIT 版本以"负面清单"和"准入前国民待遇"为两大前提。基于此，"准入前国民待遇+负面清单"这一资本管理模式得到了越来越广泛的运用。据商务部统计，负面清单已在 70 多个国家和地区签订的国际条约中得到运用。

　　由于"多哈回合谈判"的停滞不前，使得各国期望在 WTO 框架内来扩大投资的开放，降低投资准入门槛并改善投资环境，然而这在短期内难以实现，应运而生的是双边、多边贸易协定规则，负面清单在此情形下也得以更为充分的运用。

　　三、负面清单特点。

　　（一）以列表形式出现但内容不一。

　　纵观发达国家的负面清单，大多以列表形式出现，且一般包含两个列表，一是"不符措施列表",该列表针对现存的不符措施；二是"行业列表",该列表是针对未来出现的行业或活动需采取的不符措施进行保留。但由于各国国情不同，清单的具体内容不一也体现了不同协定之间开放程度的差异，具体在清单中列明哪些是不符措施，哪些领域或行业需要保留将来采取不符措施的内容也不同。例如，加拿大与泰国签订的双边投资协定仅仅列明一份"行业列表",因为现存的不符措施都豁免于国民待遇。而美国与其他国家签订的投资协定中则内容具体而详细，对每一项措施都列出其所在行业、不符合的条约义务、政府层级、措施及对于措施的具体描述。此外，各国的投资协定中一般都还会有兜底条款，这也会为各国保持经济主权和安全提供有力的保障。

　　（二）开放标准高、力度大。

　　与正面清单模式相比，缔约国在采用负面清单时承担的国际义务更高。从谈判开始便设置一个更高的义务标准，因为除了协定中列明的之外所有部门将适用国民待遇义务，这是更高层次上的开放标准，一旦协定达成便会产生一种"自动自由化"的效果。行业和领域的开放程度更高的同时也将给缔约国政府带来更大的挑战和不可预知的风险。

　　负面清单的管理模式下，缔约国政府不仅要考虑国内目前现存的不符措施，对国内新兴产业及朝阳产业进行一定的保护，同时还需为未来即将出现的行业及经济活动预留一定的空间，保证未来的施政不会因此受限，因此开放力度更大。缔约国政府在制定负面清单时不仅要为体系性作出例外的安排，并且要更为精细地制定清单内容，如此才能在既保护本国利益的同时又能缓解政府未来所面临的施政压力。

　　（三）提高自由化程度、透明度的同时又保留一定的灵活性。

　　负面清单的透明度远远超过于 WTO 的规则体系，在实行负面清单时往往需要详细公布不符措施的相关信息，譬如不符措施的范围、性质、来源及可以取消的时间等。负面清单的施行会约束各国政府施行相关政策及措施，在清单中明确列出不符措施，使投资者得以在更加透明、可预见性的投资环境下获得更为准确可靠的信息。虽然更透明、自由化程度更高的负面清单约束着东道国政府，但仍具有一定的灵活性，这也是负面清单吸引更多发展中国家的原因之一，采用负面清单并不会限制东道国政府其根据国内法律和国际承诺及习惯规范外国直接投资的权利。

　　负面清单模式的出现意味着对于现存不存在而未来可能出现的新兴产业也全面开放，但实际上各国可以根据本国国情来选择未来哪些行业或领域可以实行限制性措施。即使在现在没有规定的情况下，未来仍有一定的补救措施。例如马来西亚与日本的协议就明确给予规定，在特殊金融、经济或产业形势下，政府可以采用与国民待遇、最惠国待遇、禁止业绩要求不符的特别措施，只要在措施实施前或在实施后尽快通知对方，并应对方请求举行磋商，求得双方满意的解决方法即可。