上海自贸区负面清单管理存在的问题

　　第四章 上海自贸区负面清单管理存在的问题

　　第一节 清单内容本身存在的问题。

　　自 2013 年上海自贸区成立以来，至今已出台三版负面清单。清单内容的不断调整更新一方面显示我国积极探索负面清单管理模式的决心，另一方面也体现出负面清单在我国自贸区建设中的重要性。2015 年 4 月 20 日，国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。最新版的负面清单列出 122 项特别管理措施，依据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）划分为 15 个门类、50 个条目，禁止性措施 37 条，限制性措施 85 条，其中特别管理措施包括具体行业措施和适用于所有行业的水平措施。比 2014 年版减少 17条，比 2013 年版减少了 68 条。该版"负面清单"不仅适用于上海自贸区，还包括广东自贸区、天津自贸区及福建自贸区。

　　与之前的两版负面清单相较，2015 版"负面清单"适用范围更广，是首个全国自贸区统一适用的负面清单，改革试点的空间范围大幅增加。特别管理措施的条款相应减少，开放度与透明度及完整性有所提升，显示出我国外商投资管理模式的不断深化和完善。整体上来说负面清单的修改是朝着精简、开放、透明的方向进行的，然而仍然存在一些问题。

　　一、整体开放度有限。

　　与 2013、2014 版的负面清单的问题相似，新版的负面清单内容并无实质性开放内容的增加。公众所关注的众多行业，如，银行、电信、交通、电力及互联网等行业蚊丝未动，对港澳台也没有丝毫的突破，根据对于上海自贸区内相关企业的调查显示，37%的投资者认为负面清单的开放度仍有限，与外商投资指导目录的内容相差不大，非常接近"正面清单",服务业制造业开放的突破较少。在新版负面清单中互联网新闻服务、网络出版服务、网络视听节目服务、网络文化经营（音乐除外）、互联网上网服务营业场所、互联网公众发布信息服务都是被禁止的项目，以上服务除了中国入世时承诺中已经开放的之外。

　　而且"负面清单"中未明确规定外商投资银行的参股比例，普通高中教育、高等教育机构和学前教育均被列入限制类，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，在中国境内定居；理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2;教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法律法规及有关规定）。且证券、期货等均为限制性类管理措施，总体而言，金融业的开放度并不高，与之前相比较并无太大的变化。

　　二、表述欠规范和严谨。

　　根据美国等发达国家的经验，"负面清单"里的每一项不符措施一般包括部门或事项、国内或国际产业分类编码、保留类型、政府级别、法律依据、措施的简要描述及逐步自由化的承诺。表述规范、严谨的不符措施不仅是满足缔约国政府管理负面清单的要求，也是清晰界定缔约国与缔约方投资者权利义务的必然要求。反观我国的"负面清单",之前两个版本的清单内容只包括了部门或领域、国内经纪行业分类代码及对特别管理措施的简单描述，表述欠规范和严谨，并未对保留类型、政府级别、法律依据以及是否承担逐步自由化的承诺等问题的规定。

　　仔细观察 2015 版"负面清单"不难发现，清单内的部分特殊管理措施的描述透明度有限，存在不够严谨和规范的问题。对于部分限制类的特别管理措施并未做具体的描述，怎样采取限制性措施及具体的限制内容并未予以详细规定，如贵金属（金、银、铂族）勘查、开采，锂矿开采、选矿，石墨勘查、开采，卫星电视广播地面接收设施及关键件生产，公路旅客运输公司，评级服务，大型主题公园的建设、经营等都是限制类，但却缺乏关于具体限制及限制的程度的相关描述，是按占股比例还是对投资者有所限制抑或是合资、合作经营都是未知数，具体限制的数量和比重是多少，均未有具体规定。如大型主题公园的建设、经营是限制投资项目，但究竟是以占地面积作为限制条件还是投资的总额抑或是外资的比例？

　　外国投资者对自贸区的投资热情低于预期，与负面清单的透明度较差存在一定关系。如中国欧盟商会批评负面清单规模过于庞大，缺乏透明度的问题仍未得到解决。

　　特别管理措施表述含糊不仅增加了外国投资者的辨识难度，而且降低了负面清单的透明度，使得"负面清单"难以有效推行，管理部门难以进行实际操作管理，增加了不必要的诉讼风险。

　　三、重大领域未实现突破。

　　自贸区改革的核心是金融业的改革，由于我国现行金融管理的权限大多集中于央行。虽然央行之前颁布了自贸区三十条，然而内容太过于宏观并未实现实质的突破性改革内容，且在实际操作中仍有诸多不足，面临各种问题。负面清单中关于金融业的内容有足足 24 条，条款数量多意味着外商在境内的投资限制也更多，对于外商投资者欲在区内设立金融机构的热情将大打折扣，且目前并无关于民营银行设立运营的相关实施细则，区内的税收政策放宽也很有限，种种举措均不利于上海建立国际金融中心这一目标的实现，现实困难依然重重。自贸区重大领域的实质性的突破，不仅依赖自贸区管委会更依赖央行的支持。

　　第二节 负面清单与现存相关法律之间的关系问题。

　　负面清单模式是我国对外商投资的开创性举措，上海自贸区更是试点之一，期望形成"可复制，可推广"的管理模式，属于"摸着石头过河"的状况，与现行的法律规则体系不一致。2013 年 8 月 30 日十二届人大常委会第四次会议决定在中国（上海）自贸试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，并暂停调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（简称三大外资法）规定的有关行政审批，执行期为三年。

　　同时由于《外资投资产业目录》是配合三大外资法的审批制定并适用的，因此也将在自贸区停止适用。

　　与此同时，在负面清单的施行过程中相关实施细则的立法、修法程序却迟迟未定，导致出现仅靠一张负面清单适用于自贸区的现状。配套的行政法规、规章的缺乏，使得负面清单管理措施的推行效率低下。

　　三大外资法的暂停实施，外资管理相关法修订得滞后导致负面清单缺乏国内法的支持，势必影响负面清单模式的顺利推行。

　　第三节 负面清单模式管理上的问题。

　　一、配套的事中事后监管制度不够完善。

　　事前审批制度由于程序繁复、不透明不公开且层级多，耗时长且易产生权利腐败等问题而饱受诟病，而负面清单中的限制类特别管理措施仍然施行审批制，仍需进一步简化程序。准入前国民待遇加负面清单管理模式强调事前监管，但若无充分的事中事后监管的配套，势必影响市场经济秩序。

　　（一）政府职能转变过程缓慢。

　　准入前国民待遇加负面清单管理模式要求政府加快职能转变，由管理型政府向服务型政府转变，由封闭式政府向开放透明式政府转变，由全能型政府向有限政府转变，由人治政府向法治政府转变。由传统的"官本位"的管理理念向"民本位"的服务理念转变，提高政府服务便捷性，深入思考如何有限的管理，全面高效得服务于市场，探索厘清政府与市场之间的边界，进一步推动投资贸易便利化。然而在很长时间内我国政府职能的很大一部分是按审批方式进行的，理念转变容易而实施困难，再好的管理也需要公务人员贯彻实施，而现有公职人员的配置及以往的工作经验、习惯让其很难在一时之间转变过来。同时，对于人员的培训也需要一个漫长的过程，这在一定程度上将影响"负面清单"的管理模式的有效推行。

　　（二）备案制推行使监管难度上升。

　　以备案制代替审批制的商事登记制度改革是辅助"负面清单"管理模式的又一创新，通过经济和法律手段、产业政策、技术标准、信息引导等实现有效调控的项目改为备案管理。实施此项改革除了取消前置的许可审批之外，对于后续的监管要求更高。以"宽进严管"代替原来的"严进宽管"的模式，确定谁审批就由谁来监管、负责的原则。但随着备案制的推行，出现的问题也不少：首先，准入门槛的降低势必促使市场主体数量迅速增多，监管难度随之加大，类似"空壳公司"层出不穷，各种诈骗风险增加，甚至可能涉及非法集资等刑事犯罪。其次，改革涉及多部门的协调，法律法规等配套措施的完善一时难以衔接上导致实践中基层执法部门不知道该如何适用法律，需要花更多的时间和精力去判断与衡量。

　　再次，缺乏一个完整的信用中心系统支撑，对于各部门反馈或交换的信息缺乏统一的更新整合及对接，极易产生监管的漏洞和迟延。最后，"宽进严管"监管模式对于执法人员的执行能力要求也更高，不再查处抽逃注册资本，更多的可能涉及反不正当竞争等领域。人员的配置要求更精细化，分工更合理化，不仅要做好监管员更要做好引导员，引导企业实行资本备案制的同时诚信经营，营造良好的营商环境。

　　（三）信息平台建设有待推进。

　　负面清单的管理模式要求服务贸易政策信息的主动和高度透明，实验区内各部门创新行政运作的模式，实现资源的共享与利用，推进综合制的监管，这一要求的实现必然离不开信息平台这一载体。信息平台的建设主要包括前期政府网站的综合信息系统对于企业或是个人的需求服务的承接及结果的反馈，后期政府执行部门具体对企业和个人提供信息服务，及对于企业信息的采集机制。同时复杂的商业模式必然需要不同部门之间的协调监管。

　　而就目前而言，无论是信息平台的前期后期建设以及对于信息的采集都有待进一步推进。就前期来说，除了自贸区的官方网站外，并没有一个能集合工商、金融、税收、质监、海关等多部门监管的信息共享的平台，也没有一个能包含企业的基本信息、运营信息及信用信息的数据库。而就后期来说，政府各部门的信息管理仍是各行其是，信息发布平台更新之后，部门间信息管理系统仍未统一。

　　基于信息平台间的合作仍需待推进。而就信息的采集而言，同样需要各部门对于采集的标准、传递、加工进行有效地沟通协调，否则要想在众多的企业中全面采集到基本、信用及监管等信息将是个费时费力的繁琐工作。

　　目前上海国际贸易"单一窗口"建设试点，依托上海电子口岸平台，实现贸易和运输企业通过单一平台一点接入、一次性递交满足监管部门要求的格式化单证和电子信息，监管部门处理状态和结果通过单一平台反馈给申报人，监管部门按照确定的规则，共享监管资源，实施联合监管。

　　上海自贸区网络信息平台建设已取得一定成绩，但与预期相比仍有一定差距。

　　（四）信用体系建设滞后。

　　备案制的推行有赖于健全的信用体系，虽然 2014 年上海市公共信用信息服务平台便已建立，用于信息的归集和使用，推行守信激励和失信惩戒联动的机制。

　　但遗憾的是仍然存在立法不够系统，约束的惩罚机制并无足够的威慑力，加上信用评价和管理中介不够发达，导致现实中仍存在大量企业在经营过程中出现合同欺诈、不正当竞争、垄断、非法集资等问题。

　　二、管理的固化导致推行困难。

　　负面清单制度的实施一般性不足，加之制度的推行对地方政府的权利势必会限制，使其失去寻租的机会，丧失因此可得的利益，同时国企为保住市场份额和地位势必也将拖延该制度的推行。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》中规定，清单以外对区内涉及固定资产内、外资项目进行备案管理，但并没有规定对于内资的开放模式，在自贸区内内资是如何进行审批是否需要审批这一点并不明确，同时对于如何区分哪些业务职能是仅能在自贸区内而不能在区外抑或是区内外一致并无明确。且自贸区暂停了三资企业法而未涉及《公司法》。由于清单制定时可能无法完全预见新兴产业的发展，为未来做好充分的保留以保障内资企业的生存利益，内企极有可能被竞争力强的外企淘汰而难以进入相关产业。同时央行有关规定中并没有明确，在自贸区取得证照的企业是否允许在自贸区以外的其他地方进行相关经营活动。虽然"负面清单"的登记制度改革降低了企业设立门槛，简化了流程，但是"行政管理体制并没有发生实质变化，依然是发改委和商务部双规管理的模式".

　　因此现阶段上海自贸区"负面清单"的实施实际潜力并未完全释放。