负面清单的法律分析

　　第三章  负面清单的法律分析

　　第一节"法无禁止即可为"的法理体现

　　"法无禁止即可为"是西方法学谚语，体现着私法自治的法律原则。对于公民来说，凡是法律没有规定禁止的均可为之。在我国立法、司法实践中，并没有明确规定是遵循"法无禁止即可为"还是"法无授权即禁止"的法理。

　　负面清单实际上是原则的例外，是"除非法律禁止的，否则就是法律允许的"逻辑，不仅是一种先进制度更代表着"法无禁止即可为"的全新治理理念，同时也是对政府权力的一种约束，收窄了政府审批范围，既能促进政府职能转变又能有效激发市场活力，带动我国服务业的发展。对于负面清单以外的内容政府失去了一定的制约权，实际上是对政府权力实行正面清单管理，即政府的行政权力是在法律授权范围内行使的，在负面清单之外的行业或领域政府的审批权将受到限制，法律没有规定不可为的对公民而言便是可以为之。

　　从法理层面上看，负面清单管理模式的价值不仅在于外资准入管理模式的转变，更是"法无禁止即可为"的私法自治法理理念的具体体现，该理念的推行不仅有利于政府行政职能的转变，更有利于法治国家建设的推进。

　　第二节 负面清单的法律意义

　　负面清单将禁止或限制类事项以列表的形式详细列明，以法律的形式限制政府的权利，减少了政府腐败、权利寻租的机会，缩小了政府对于市场管理的范围，将更多的事项交还给社会及企业自身，将市场行为与政府行为割裂开，给外商投资者提供了一个更为公平的平台。外商可以不受例外限制的进入我国市场并从事相关行业的投资，其法律意义在于给予市场主体足够的实质上的公平与合理，对政府的自由裁量权加以限制，是我国开放型法律体系建设的一大进步。

　　基于中国的国情，市场经济的发展一直与行政权力有着根深蒂固的联系，政府的职能和地位一直处于管理者的姿态，与市场主体的关系大多数时候是管理者与被管理者。负面清单的出台有利于政府职能的转变，政府的意志将受到限制，由管理者向服务者观念的转变。从权利与义务的角度来说，政府部门将受到负面清单等法律规范的限制，在外商投资者从事清单中未列明的事项时，政府不仅要为其提供便利还要保障其法律权益不受侵害，由负面清单来划定彼此的行为界限及行为责任。

　　负面清单将政府与市场主体同时纳入法律主体，并强调市场主体的社会责任意识。在市场准入门槛放宽时，更需加强市场主体的社会责任意识。法律的强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律，对市场主体的违法行为、不正当竞争行为，法律将予以制裁，不仅是对违法主体本身也是对其他未涉主体的威慑，维护市场的稳定，指导市场主体依照负面清单的规定进行经济活动。

　　第三节 负面清单的法律"空白地带".

　　对于法律既未授权可为之又未规定需禁止的领域，即法律的"空白地带",通常称之为"法律沉默",在以往的正面清单管理模式下，法律沉默一般是由政府或有关部门出台细则等规范性文件的形式决定私权主体是否可为之。市场活动瞬息万变，而法律的稳定性属性决定了其在出台后便将落后于实践，法律对于未知的难以预见性在一定程度上将阻碍市场主体的经济活动，遏制其创造力。

　　"制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入".

　　在负面清单管理模式下，国务院的该项规定对负面清单的法律空白地带做了明确规定，即市场主体可以自由平等进入清单以外的行业或领域，也就是说行政机关不得在管理或审批过程中对其加以限制。上海自贸区负面清单必将越改越短，进一步减少限制领域或行业的范围，因此对于外商投资者而言，可进入的范围，包括"空白地带"将逐渐增大。