我国职业经理人制度的现行立法概况及存在的问题

　　3 我国职业经理人制度的现行立法概况及存在的问题

　　3.1 我国公司在运行过程中存在的有关公司经营者的问题

　　3.1.1 股东与职业经理人信任危机

　　信任危机的出现是因多方原因共同造成的，而不是任何一方的单独问题。信任危机的出现往往是因为经理人不守信和双方的不信任，而究其更深层次原因，是因为：

　　（一）思想理念不同。由于大股东和职业经理人所处的地位不同，二者的价值观和经营理念也会有很大的不同，因此在公司的经营问题上就会出现分歧，难以达成统一，往往会导致信任危机。

　　（二）利益目标不同。公司股东的利益目标是实现公司利润的最大化，公司所有者永远把自己放在公司利益里面，只要公司盈利，自己便能获利。而职业经理人则不同，职业经理人在处理公司利益与自己利益的平衡上,往往是忽略公司利益而侧重实现自身利益的最大化,为了能够让自己的能力得以完全体现经理人会考虑如何运作公司才能使自己获得更多的潜在利益,导致信任危机出现的另一个原因就是双方均从自身利益考虑。

　　（三）由于经理人自身能力的欠缺和道德的缺失，会出现经理人的“不守信”。如果经理人能力欠缺，股东就不会放心地把公司的过多权利交给他，更不会对其产生信任；职业经理人道德的缺失是导致信任危机形成的最根本原因，由于经理人的道德缺失，股东完全不敢信任经理人，不但不会放心的把权利放给他，甚至根本就不会放权给他。

　　（四）股东自身道德素质问题。不仅职业经理人存在道德缺失，股东自身也会存在生性多疑或具有极强的控制欲等道德上的问题。信任危机的出现，不仅有经理人不守信的原因，也包含股东对经理人的不信任。公司所有者担心职业经理人滥用职权为自己谋利益而不对其过度放权，而职业经理人会觉得自己不被信任，得不到重用，不能充分掌握应得的权利，因此便会出现二心，不会尽心尽力的为企业服务,导致经营效率降低。

　　信任危机的出现，不但会影响股东与经理人之间的合作关系，更重要的是会影响到公司的利益，解决股东与经理人之间的信任危机问题，是当前很重要的任务，也是企业能够长久得以良好运行的保障。

　　3.1.2 职业经理人角色错位

　　在公司治理中,股东与职业经理人之间的关系是委托—代理关系,职业经理人接受企业的委托，享有对企业一定的经营管理权，代表委托人管理公司的日常经营活动。而在公司实践中，往往由于股东与职业经理人获取的信息不对衬，股东在不能直接操控公司时，又不了解公司的运行状况，而赋予职业经理人过大的职权。由于股东与职业经理人的经营理念和利益目标不可能完全相同，导致职业经理人可能会为了实现自身利益而不顾公司和股东的利益，合法地滥用权力，例如有些公司职业经理人拥有的权利过大,不但可以管公司的日常运营,还可以决定股东的股权比例,否决大股东的意见,决定管理层的股票期权激励等。这些权利本不属于经理人，而由于股东不能及时掌握职业经理人的所有行动，致使经理人可以借口是有股东的授权来损害公司权利。股东现在却成了局外人，职业经理人实质上变成了公司的主人，职业经理人的角色发生严重错位。

　　3.1.3 职业经理人的薪酬制度不健全

　　近几十年来，国外发达国家在职业经理人的薪酬结构上进行了变化，不但包括传统的基本薪酬和奖金，还引入了股票期权激励机制，加大了股权激励等长期激励的比重。

　　随着企业之间的竞争日益激烈，对企业的管理也变得原来越复杂，职业经理人的经营决策能力越来越能影响企业的发展，企业所有者对经理人的监督难度也在加大，为此，企业所有者为了使经理人能够全心全意的为企业着想，以企业利益为重，往往通过给经理人一部分股权或期权的方式来让激励经理人，这样经理人的利益就与企业的利益绑在了一起，不会出现经理为实现自身利益而损害企业利益的情况。下面以“唐骏转会”的案例①进行分析。

　　2008 年 4 月 15 日，曾经担任微软中国总裁、盛大公司总裁的唐骏正式宣布加入福建新华都实业集团，接替原集团创始人陈发树，担任新华都公司总裁兼ＣＥＯ，全权掌控新华都集团的日常经营管理、资本投资、做出经营决策等工作。值得关注的的是，唐骏这次转投到新华都集团不但是被高薪聘请，还将以持有新华都干股的方式获得一笔 10亿元的转会费。此事一出，引起了业界震惊，同时让人们也更加关注企业对职业经理人进行激励的重要性。

　　唐骏担任微软中国总裁时只领取高薪，到了盛大公司，其薪酬方式变成了高薪加上二百五十万的股票期权，再到了新华都集团，其薪酬更是发生了质的飞跃，不但获得高薪和期权，更是获得了十亿元的转会费。从唐骏薪酬的不断增长，我们可以看出唐骏身价的提高，从这次转会费的出现我们也可以看到中国职业经理人制度也在日趋完善。唐骏这次跳槽获得转会费，成为我国职业经理人制度上的一个先驱，同时也为我国所有职业经理人树立了一个标准，体现了我国职业经理人制度的迅速发展。在我国，职业经理人市场逐步形成,职业经理人的队伍也在不断壮大，企业如何对职业经理人进行有效的激励也成为一个亟待解决的问题。通过分析我国职业经理人激励制度的现状可以看出，我国对经理人的激励目前主要是通过年薪激励以及绩效工资的激励,虽然也存在股票期权激励，但由于其刚刚起步，所以发展的还不是很完善。更不存在转会费制度,此次出现的唐骏转会费事件，成为了我国引进转会费制度的开端。同时，也让我国企业认识到了对职业经理人激励制度的重要性。

　　我国当前的职业经理人薪酬制度的不完善，阻碍了职业经理人能力的发挥。经理人的收入水平取决于其承受的风险、付出的劳动、取得的成果，但总体来说经理人的年薪也偏低，从而导致职业经理人工作动力不足，效率不高，忠诚度也偏低。由于职业经理人与与股东的利益不平衡,导致一些经理在经营过程中采取一些极端手段不惜以牺牲企业利益为代价试图补偿对自己的“不公平待遇”,以实现自己的价值。因此更应加强经理人的薪酬激励制度。

　　3.1.4 职业经理人的责任制度缺位

　　企业对职业经理人责任约束机制同样存在缺陷,由于产权体制的缺陷,并没有一个真正握有企业剩余索取权的出资人出面对职业经理人实施有效的责任约束,仅有的一些约束只是停留在一些简单的公司章程和合同约束。由于目前我国尚未建立真正权威的审计、评估体系,同时由于激励措施的欠缺,出资人也未必有底气使责任约束到位。因此这些章程与合同往往只表现为一些空洞的、条文化的且伸缩性很大的软约束。难以做到真正可量化的可考核的刚性责任约束,因此职业经理人较易规避。下面以“国美之争”的案例①进行分析。

　　国美电器是 2004 年上市的家电连锁销售企业, 由黄光裕创办于 1987 年,2006 年收购了永乐，并聘任永乐原董事长陈晓担任国美集团的总裁。2008 年 11 月 23 日，黄光裕因涉嫌“操纵市场”而被警方拘留，这一事件严重影响了国美公司的发展。面对这种状况，陈晓开始全力拯救国美公司，黄光裕出于对陈晓的信任，将国美公司的全部事宜都交给了陈晓处理，陈晓因此获得了巨大的权利，成为了国美电器的主席。由于陈晓是职业经理人，其引导国美发展的经营理念注重公司的长远发展，而黄光裕的家族治理理念却注重公司的当前利益,二人经营理念的不统一为国美控制权之争埋下了隐患。

　　2009 年中期,陈晓引进贝恩公司的资本为国美注资，来缓解国美出现的债务危机。在这个问题上陈晓和黄光裕出现了很大的分歧,对于贝恩资本的 3 名代表进入国美董事局,黄光裕在狱中就对此投出了坚决反对票，陈晓却率领董事会重新委任贝恩资本的 3 名董事加入国美电器董事局，推翻了股东大会的投票结果,如此公开的挑衅让陈晓与黄光裕之间的矛盾迅速升温。在 2010 年国美电器召开的股东周年大会上, 陈晓意图委任贝恩投资董事总经理竺稼等 3 名前任董事为非执行董事，黄光裕夫妇突然发难,在 12 项决议中连续投了5项否决票,使这项议案没能顺利通过,但陈晓随后在国美紧急召开董事局会议,强行委任贝恩3名高管加入董事局,在是否委任贝恩的三名高管加入国美董事局的问题上，陈晓与黄光裕之间的矛盾到了不可调和的地步。2010 年 9 月 28 日,国美在香港举行了特别股东大会，受到了各界人士的广泛关注。黄光裕在大会上提出动议,要求撤换董事，但根据国美股东大会的投票结果显示，支持董事留任的人数要高于支持撤换董事的人数，因此，董事局主席陈晓、董事及副总裁孙一丁均得以留任，股东大会只是通过了取消董事会增发授权的决议。两大利益集团的斗争从未停止过，直到 2011 年 3 月 9日，持续如此之久的国美控制权之争终于落下帷幕，陈晓辞去了国美主席的职位，张大中接替陈晓出任国美董事局主席。

　　通过国美之争案例我们可以看出，国美公司职业经理人陈晓拥有过大的权力, 擅自决定股东的股权比例,否决股东大会的意见,决定管理层的股票期权激励等，虽然说这些权利都有国美公司的授权,但也非常容易导致职业经理人的越权行为。尤其现在股东和经理人之间存在着信息不对称，大股东在很多情况下不能直接操控公司,于是将很多权利都授予职业经理人,由经理人全权代理，而公司实践中股东通常无法掌握经理人的所有行动,于是，职业经理人就可能在自身利益与公司利益出现冲突时，为了实现自身利益的最大化而滥用所掌握的权力损害股东利益。这也恰恰说明了股东与职业经理人的关系不能单靠信任关系来维持，而是应该通过建立严格的责任机制，明确规定股东与职业经理人之间的权利义务关系,建立责任追究机制，来约束职业经理人的滥权越权行为，从而更好地完善职业经理人制度。

　　3.2 我国职业经理人制度的现行立法概况

　　我国目前法律中并没有对职业经理人的明确定义，也没有专门规范职业经理人行为的法律、法规。通过对比新《公司法》与 93 年《公司法》不难看出，新公司法中对经理职权的规定改变了以往的法定主义的模式，承认了公司章程规定经理职权的效力。新《公司法》赋予了公司经理人广泛的职权,如经理具有公司生产经营管理权；有权制定公司方案和公司制度、公司规章等；有权聘任或解聘公司副经理等。公司章程可以规定经理的职权。此外,由于经理是负责公司日常管理活动的机构,为便于其了解情况,向董事会及时汇报工作,《公司法》还增加了经理可以参加董事会会议的规定。

　　我国《公司法》一百四十八条规定了高级管理人员应对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条罗列了经理人的禁止行为。通过对职业经理人义务的限定，防止其超越职权，滥用权利，损害公司的利益。同时，经理人作为公司的代理人，应以公司利益为重，经理人在履行职责和行使公司赋予的权利时, 对公司应报以忠实的态度，不能为了自己的利益而损害公司利益,不得使自身利益和公司的利益发生冲突，当自身利益与公司利益发生冲突时，要以公司利益为重。

　　由于公司董事和高级管理人员对公司的经营状况比较了解，为防止他们从事投机行为，损害其他股东的合法权益，也为了实现公司经营者与公司全体股东利益上的统一，能为了公司利益同舟共济，《公司法》第一百四十二条第 二 款对经理如实申报股份并限制转让的义务做出了规定。

　　《公司法》第一百五十条和第一百五十三条规定了经理人的责任。规定了高级管理人员在执行公司职务时若违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。当经理人的行为损害了股东利益时，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　我国《民法通则》①及民通意见②都规定，经理人对第三人的民事侵权责任由企业来承担。我国《证券法》规定了经理人应当具备的良好品行以及履行职责所需要的经营管理能力。同时对经理人的法律责任做出了规定，因经理人未能尽勤勉职责而致使证券公司出现重大违法违规行为或者重大风险的，经理人的任职资格将被国务院证券监督管理机构撤销，同时公司也会被责令更换经理人，加强了信息披露的责任追究制度。

　　3.3 我国公司立法在经理人制度设置上的缺陷

　　3.3.1 对经理人权限的规定不完善

　　新《公司法》承认了公司章程可以规定经理的职权，不再单纯的局限于由法律法条来规定经理的职权。在第 50 条中，立法者出于对经理人职权过度扩张的担心，对经理人职权通过列举进行说明。但这种这种方式同样存在不足之处，首先，这样列举只能列出目前经理人享有的职权，而不能穷尽经理的各项职权，随着公司的不断发展壮大，其将面临的是难以克服的、立法技术上的困难；第二,本来董事会是公司的实质决策机构，经理只是负责执行董事会决策的执行机构，但这种列举的方式却容易使二者的法律地位发生颠倒，权利产生混淆，这显然是不合理的。

　　在我国，由董事委托职业经理人代理其形式权利，处理公司的日常事务和经营管理，在他们之间形成了委托代理关系，但我国公司法对经理权利的设置,却扩大了经理应有的权利。在国外，由董事会来负责拟定公司管理设计方案和管理制度、制定公司的具体规章，而在我国这些权利却都属于经理。经理本应该公司业务的辅助执行机构,而现在却成了公司的执行机构。由此可见,我国公司立法赋予了经理过大的权利，使经理和董事会的地位发生了颠倒，经理和董事会的权利产生了混淆，改变了经理在公司治理结构中的法律地位。这样不能很好的控制经理，当经理滥用权利损害公司利益时，找不到实际责任承担者，同时也会导致董事会失去其本应拥有的权利。

　　3.3.2 对经理人义务和责任的规定不完善

　　05 年新修订后的《公司法》及《证券法》中规定了经理的义务和责任，其中增加了股东代表诉讼制度，肯定了有限公司的法人人格否制度，同时加强了信息披露的责任追究制度，在此，我们不但要看到相关制度的完善，也必须承认我国的职业经理人责任制度还是存在着许多不足之处，主要体现在以下方面：

　　（1）对经理人的注意义务规定过于笼统

　　这是我国公司立法的一大缺陷。《公司法》在 148 条对经理人注意义务做出规定，内容太过简略，可执行性不强。我国法律在这项义务上规定的不足，不利于激发公司经理人执行业务积极性和责任心，所以需要对经理人的注意义务做出明确而具体的规定。

　　（2）对经理的忠实义务的规定

　　《公司法》第 148、149 条规定了经理人的忠实义务。但只有两个法条根本不能详尽地将经理人忠实义务的内容体现出来，比如没有规定经理人不得利用公司信息的义务，以及不得利用商议机会的义务。同时，这些规定同样也不够具体，且不具备可操作性。

　　（3）对公司以外第三人的责任规定不完善

　　我国《民法通则》及《公司法》中都规定，企业经理人对第三人的侵权民事责任由企业来承担。《公司法》第 153 条也只是简单的规定了经理人对股东的民事责任，但对第三人中的公司债权人及社会成员的责任却没有规定，这样是不足以保护第三人的。

　　3.3.3 对于经理人职权的授予及解除规定不完善

　　我国公司法规定经理由董事会聘任,所以由董事会代表公司对经理进行授权，大多数国家的立法都是这样规定的。但《公司法》并没有明确规定应该以什么方式对经理授予权利，是不是必须以明示的方式进行授予等问题。而且对于经理权之授予与聘任合同这一基础法律行为是什么关系，对经理授予权利是否需要登记，以及登记行为具有什么法律效力等问题，都没有明确而具体的规定。

　　我国公司法只说了由董事会决定聘任或解除经理职权，并没有详细说明其他有关经理人职权之解除的事项。职业经理人如果不能胜任其职位，董事会可以解除其经理权，然而，对于董事会应该依照何种程序对经理人职权进行撤销，撤销理由是不是需要公开说明；行使撤销权时是否受公司章程和双方签订的合同的限制；以及撤销后，违约合同一方是否应对对方进行相应的补偿和赔偿；出现经理职权解除不当的情形时应如何救济等问题现行立法均无明文规定。也没有规定被解除职权的经理要在多长时间、什么范围、多大程度上保守公司秘密等。