民事诉讼中抵销权的实现之我见

　　四、民事诉讼中抵销权的实现之我见

　　(一)民事诉讼中抵销权适用的条件

　　抵销权行使的目的是消灭当事人间的债权债务,被告在诉讼中主张抵销直接影响案件的审理结果。因此,当存在抵销抗辩时,就要严格审查是否符合抵销权在诉讼中适用的条件。

　　1.符合抵销成立的前提,即当事人互负到期债务,双方承认相互的债权债务关系,且债权合法、有效存在。

　　2.抵销的标的物具有相同的种类和品质。由于抵销成立的前提是双方互负债务,即只有给付之诉中才能适用抵销。“抵销的标的原则上是动产,因为不动产都具有独特性,其不可能存在种类、品质相同的问题。”能够抵销的标的物多为金钱或种类物,原则上不允许特定物作为标的物进行抵销,否则对方的诉讼目的无法达到。

　　3.原被告间的债务原则上须均已届清偿期。一般而言,清偿期尚未届满的债权原则上不得用于抵销,否则,主张抵销的一方将损害被抵销一方的期限利益,相当于强迫对方提前清偿债务。但是如果主动债权己届清偿期,而被动债权期限未满,主动债权的债权人可以主张抵销,这实际上是以其放弃其期限利益为代价的。

　　4.须原被告间的债务是可以相互抵销的债务。除下列债务不能作为抵销的标的外,一般的债务都能抵销:(1)依债的性质不能抵销的债务,如:不作为债务、提供劳务的单纯作为义务、与人身有关的抚恤金、退休金等。(2)附生效条件的债权,在条件尚未成就之前,原则上不得抵销。(3)不确定的债权不得抵销。在某一债权不确定的情况下,不能通过抵销而使自己不确定的债权得到清偿。因此,一方虽享有债权,但对方可对该债权享有抗辩权,从而使该债权内容不确定,也不能抵销。(4)对公法上的债权,如应当向政府缴纳的税费等,一般不应当适用抵销的规定。此外,涉及工资、失业救济、社会福利、养老金和退休金等债权,旨在供债权人生计之用的,也不能抵销。(5)被扣押的债权不得抵销。被告扣押的财产在性质上属于不能自由流转的财产,对债权人而言,是受到限制的权利。(6)因故意侵权行为所产生的损害赔偿之债。禁止因故意侵权行为所产生的债务进行抵销,实际上就是要强制侵权行为人必须对自己的侵权行为所造成的损害负赔偿责任。(7)违法的债权。如因赌博而产生的债权。(8)违约应向第三人为给付的债务不能抵销。由于第三人享有的权利是独立的权利,第三人主张其债权时,债务人不得以自己对债权人的债权与第三人的权利进行抵销。否则既违反了当事人约定的目的,也会损害第三人的利须在法庭辩论终结前提出抵销的抗辩。诉讼中的抵销做为一种抗辩理由,是被针对原告的诉讼请求而提出的。为确保法院审判活动的正常进行,避免出现反复,被告的抵销抗辩应适用诉讼行为规则,在法庭辨论终结前提出,以便法院及时作出裁判。如果抵销行为在法庭辩论终结后才提出,则可能产生失权的效果,但抵销适状发生在法庭辩论终结后的除外。

　　(二)抵销异议时抵销权的实现

　　由于我国民事诉讼法对诉讼抵销问题没有作出明确的规定,致使各地法院在审判实践中对诉讼中的抵销问题的处理缺乏统一性,使得当事人的抵销权在诉讼中得不到有效的保障。司法实践中原告对被告主张抵销的债权提出异议的情况普遍存在,有观点认为,原告对被告主张抵销的债权提出异议,使抵销的债权不确定,不确定的债权不能作为抵销的标的,则被告的抵销抗辩不能成立,被告的抵销权无法实现。如此一来,即使被告对原告享有合法的债权,也只能通过另诉的途径,由法院作出判决。此时就可能发生被告虽在后诉中胜诉,但对方从自己手中取得的财产已被转移,从而导致胜诉的当事人实际利益得不到有效的保护。

　　作为形成权的抵销以抵销意思表示的通知为要件,在诉讼中主张抵销的效果与在诉讼外行使抵销权的效果是相同的,被告提出抵销的抗辩也是将抵销的意思表示通知给原告的一种方式。2009年5月13日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第24条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。”该条规定相对人应在一定期限内对有异议的债务抵销提起异议之诉,即规定了相对方的抵销异议权,该规定也应适用于诉讼中的抵销。

　　被告在诉讼中主张抵销,难免会遭遇原告的异议。法官在遇到原告提出抵销异议时,处理方式各有不同,有的以原告提出抵销异议,被告主张抵销的债权不确定为由驳回被告的抵销主张;有的则审查原告的异议理由是否成立,来确定被告的抵销抗辩是否成立。

　　首先,相对方在诉讼中对抵销行为提出异议,而产生抵销权不成立的结果的做法是不可取的,这样将影响形成权权利设置的本质。其次,在我国法律没有对诉讼抵销制度作出明确规定的情况下,为防止原告滥用其抵销异议权,确保被告抵销权的顺利实现,当被告的抵销主张遭遇原告的异议时,因原告对被告的抵销主张提出的异议是否成立,并不是本诉中应审查的问题,法院既无需审查抵销抗辩是否成立,也无需审查原告的异议是否成立。作为针对被告抵销抗辩的抗辩,原告需提供证据予以证实,而这一证据应是另外一个抵销异议之诉的判决。在确保司法公正的前提下,为当事人提供高效、优质的司法服务,是时代对人民法院审判工作提出的新要求。法官通过行使释明权,可以使当事人进行有序地诉讼,实现诉讼的效率与公正。此时法官应向原告释明其抵销异议应当在一定期限内向法院提起抵销异议之诉。原告提起异议之诉后,可作为中止诉讼的事由申请法院中止审理,待异议之诉判决生效后,依据该判决对被告的抵销抗辩是否成立进行认定。法院也可将两案合并审理,以审查被告的抵销权是否成立。这样既可以保障被告诉讼中抵销权的实现,又可以防止原告异议权的滥用,在一起案件中有效地解决原、被告间的纠纷,真正体现司法为民。

　　(三)民事诉讼中抵销权的实现需要从实体和程序方面进行的改进

　　由于我国民事诉讼法中对于抵销权的适用问题没有明确规定,加之理论研究的匮乏,以及司法实践中处理标准不统一,致使抵销权在诉讼中的适用问题面临较大困难,当事人的抵销权轻易被剥夺难以实现。在面临当前诉讼中主张抵销的案件越来越多的现状,完善民事诉讼中的抵销权制度显得尤为重要。

　　1.民事实体法上完善抵销权制度的立法建议

　　抵销的私力救济性是诉讼中的抵销问题的根源。因此,应先采纳抵销主张与抵销效力统一的立场,来去除抵销之私力救济性,以解决民事诉讼中的抵销问题。即应在民事实体法中规定,抵销权可在诉讼外行使也可以在诉讼中行使。

　　在诉讼外行使抵销权,相对人无异议的,在主张抵销之时发生抵销的法律效果;在诉讼中主张的抵销抗辩成立的,判决生效后发生抵销的法律效果。

　　2.民事程序法上保证抵销权实现的建议

　　如前所述,对于民事诉讼中的抵销如何处理,存在争议。尽管司法实践中的多数做法是要求当事人提起反诉或另诉,但笔者还是坚持认为应将诉讼中的抵销作为一种抗辩,应明确以下几个方面在程序法上完善诉讼抵销制度。

　　(1)厘清诉讼系属问题。对于抵销抗辩与一事不再理原则的适用所涉及的先抵销后诉型和先诉后抵销型,我国民事诉讼法应当采取德国、日本及我国台湾地区在理论上的肯定的见解,即被告在前一诉讼中提出抵销的抗辩后,应当准许其提起另一个诉讼,诉讼标的为前诉抵销的债权,或者原告提起诉讼后,应当准许其以前诉债权为抵销债权在后一个其作为被告的诉讼中主张抵销。理由前文已有论述,在此不再赘述。至于法院在另一个诉讼中以抵销债权为诉讼标的判断与对被告提出的抵销抗辩的判断可能出现矛盾的问题,可通过完善民事诉讼法中的诉的合并和诉讼中止等相关制度来避免。例如可以规定:(1)当前后两个诉讼系属于同一个法院,.应将两个诉讼合并审理;(2)当两个诉讼系属于不同的法院时,可裁定中止后一诉讼的审理。

　　(2)确认其既判力。《民事诉讼法》第155条规定:“最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。”第175条规定:“第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。”这两个条文是我国民事判决的既判力的重要法律依据。诉讼中的抵销既判力与既判力的理论与制度密不可分。合同法虽对抵销构成要件做了规定,但对于诉讼中的抵销所涉及的一系列程序性相关问题并没有规定,由于我国目前对既判力理论研究不够充分,立法规定不完善,司法实践中对民事诉讼中的抵销的既判力认定随意性很大。只有尊重民事判决的既判力,才能保障程序的安定性,维护司法的权威性。这需要将既判力制度确立在民事程序法中,并明确既判力客观范围的适用原则允许有例外。建议吸纳江伟教授的建议,对诉讼中的抵销的既判力作出如下规定:“除法律另有规定外,判决生效后,本案当事人不得在以后的诉讼中提出与本案诉讼标的相矛盾的主张,人民法院也不得针对本案当事人在以后的诉讼中作出与之相矛盾的判决。对主张抵销的请求的裁判,以主张抵销的数额为限,发生前款规定的效力。”

　　(3)抵销权在民事诉讼中的行使及实现。

　　首先,抵销主张适时提出的问题。被告在诉讼中提出抵销抗辩,除须具备实体法上的抵销权行使的要件外,还要遵循诉讼规则。抵销抗辩作为一种防御方法,应在一审法庭辨论终结前提出,但如果抵销适状发生在一审法庭辨论终结后,可以向二审法院主张。如果被告的抵销债权己在一审诉讼中达到可以抵销的状态,而被告对于不主张抵销存在故意或过失,却在二审诉讼中主张的,二审法院应不予审查。如果一审法院判决驳回原告的诉讼请求,原告不服上诉,被告在二审程序中主张抵销的,在二审法院认为上诉人的上诉有理由,而被告的抵销抗辩也成立的情况下,二审法院仍可以上诉人的上诉无理由,判决驳回上诉,维持原判。

　　其次,订有仲裁协议、管辖协议的债权能否主张抵销的问题。禁止当事人在诉讼中对于存在仲裁协议的债权主张抵销,既是对当事人意思自治的尊重,又是维护仲裁协议的效力的必然要求。我国实体法并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。因此,有必要以法律的形式对此问题作出明确规定。对于存在管辖协议的债权,应视审理案件的法院对于被告主张抵销的债权是否有管辖权来确定是否允许被告在诉讼中主张抵销。如果原告提起诉讼的法院依管辖协议对于被告主张抵销的债权具有管辖权时,被告主张抵销,并不违背管辖协议的内在精神,应当允许。反之则不允许,理由与有仲裁协议时不允许被告主张抵销类似。

　　第三,抵销抗辩引起时效中断。诉讼中的抵销虽不产生诉讼系属的效果,但经实体裁判既具有既判力,可见诉讼中的抵销虽不是一个诉但却有起诉的效果。即使抵销抗辩未得到支持,也应发生中断时效的效果。吴庆宝主编的《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书持同样的观点:“在一方当事人行使抵销权没有得到法院支持的情况下,其对另一方当事人主张相应权利的诉讼时效依然发生中断的法律后果。”

　　第四,抵销抗辩的审理顺序问题。被告在诉讼中提出抵销的主张,通常会有两种情况,一种是被告承认原告请求权存在的同时提出抵销的主张,而原告对被告的抵销主张并无异议,此时法院只需审查判断被告的抵销抗辩是否成立即可。另一种是被告提出诸多抗辩理由,如清偿抗辩、时效抗辩等来否认原告的债权,同时又提出抵销的抗辩。此时,法院应首先对被告的其它抗辩进行审查,只有其他抗辩均不成立的情况下,才能审查抵销抗辩。即使被告对在提出抵销抗辩时并未表示以预备的方式提出,法院也应先审理其他抗辩,以维护被告的实体利益。因为,法院先审理被告的其他抗辩,可以减少被告的抵销债权供抵销的机率,如果被告的其他抗辩理由成立,抵销抗辩就没有审理的必要,这样被告仍有权另行向原告主张其主张抵销的债权,从而有利于保护被告的合法权益。

　　“抵销之抗辩虽仅属防御方法之一种,但与其他攻击防御方法不同,法院对其他攻击防御方法之判断(系在判决理由中所为)不生既判力,而关于抵销之抗辩所为之判断则生既判力。因此,就抵销之抗辩不为判断而驳回原告之请求,与就抵销之抗辩为判断后始驳回(或认许)原告之请求,两者有重大差异。”

　　另外,需强调的一点是,法院应在认定原告所起诉的债权成立后再对被告的抵销抗辩是否成立进行审查和判断。这是由抵销抗辩的特性所决定的:抵销抗辩主张包含了一项独立的债权,它足以构成一个独立的诉,只是由于被告在前诉中选择行使抵销权,它才在诉讼中成为一种抗辩,而之所以被告在前诉中选择行使抵销权,就是因为前诉之原告首先主张的主债权,所以在判定原告诉请之主债权有效存在之前,法官不能先行审理、判断作为抵销抗辩之基础的反对债权,也不能直接作出反对债权存在、抵销抗辩成立的判断结论,从而驳回原告的诉讼请求。其他一般类型的抗辩则无此要求。如被告提出“债务因清偿而消灭”的抗辩时,即便原告所诉请的债权是否有效成立尚未判定,法院亦举证对“债务因清偿而消灭”的抗辩主张先行审查,一旦该项主张得到认可,法官即可直接以之为由判决驳回原告的诉讼请求。

　　(4)允许在督促程序中行使抵销权。抵销抗辩是否允许在督促程序中提出,主要看抵销抗辩能否作为有效的支付令异议。实体法中规定的抵销具有使双方互负的债务各自发生消灭的效果,债务人在督促程序中主张抵销的行为表明其对主债权的清偿问题看法不同,所以,在督促程序中主张抵销实际上是对支付令的一种实质性异议。应当允许债务人在督促程序中提出抵销抗辩,即将抵销抗辩视为有效的支付令异议而裁定终结督促程序。

　　(5)允许执行程序中提出抵销主张。被执行人在执行程序中提出抵销主张,应当依被执行人主张抵销的债权是否经法院生效法律文书的确认而区别处理。

　　当生效的法律文书已对被执行人主张抵销的债权予以了确认时,在两项债权符合合同法所规定的抵销要件的前提下允许抵销。当被执行人主张抵销的债权未经生效法律文书的确认时,除非申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议,否则不应允许被执行人主张抵销。