域外抵销制度在民事诉讼中的适用对我国的启示

　　三、域外抵销制度在民事诉讼中的适用对我国的启示

　　无论在大陆法系国家还是英美法系国家都有关于诉讼中的抵销制度的规定,下面笔者将对一些有代表性国家的相关规定和观点予以介绍,以期找到解决我国所面临的问题的方法。

　　(一)德国抵销制度在民事诉讼中的适用

　　在德国,通行的观点认为,诉讼中的抵销也是民法上的法律行为。也就是说,抵销的法律性质并不因抵销主张在诉讼中表示而改变。抵销是当事人在诉讼中实施的实体法律行为,当事人主张抵销就是以诉讼行为的形式进行防御。

　　根据德国《民事诉讼法》第146条的规定,将审理限制在诉讼债权和对待债权上总是可以的,这是一种纯粹事实上的诉讼引导,并不阻碍转向审理另一个债权,甚至在转移后也不排斥回到最初审理的债权。另外,德国民事诉讼法中对于诉讼中的抵销和反诉的规定是分开的,要求反诉的请求与本诉的请求都是依据统一的生活关系或者它们之间存在自然的、经济的联系。德国《民事诉讼法》

　　第145条第3款规定:“被告主张以其反对债权与原告在本诉中主张的债权抵销,而两者无牵连关系时,法院可以命令把本诉与抵销分别辩论,此时适用第302条的规定”。根据这一条法院可以将诉讼债权的审理和对待债权的审理分开,以免与诉讼没有联系的对待债权的抵销拖延诉讼。这样,在一个程序中就产生了两个独立审理的部分。如果诉讼债权存在并且达到可以裁判的程度,而对待债权还不能裁判并且抵销又是合法的,则可以在一审或二审中对诉讼债权作出保留判决。在作出保留判决之前,法院应当审查抵销的合法性,如果没有审查,该合法性可能在后程序中被否定。保留判决作出以后,在该审中就不允许再对诉讼债权进行审理。并且对在以后的诉讼中如果发现原判决错误给被告带来损害时,被告还可以享有损害赔偿请求权。可见,德国民事诉讼法在具体程序操作中考虑的很周到,体现了兼顾效率与公平的思想。这对抵销权在我国民事诉讼中的适用问题确有参考价值。关于诉讼系属的问题,有观点认为,既然法院要对抵销债权作出有既判力的裁判,那么抵销债权必然要发生诉讼系属。然而,被告虽然提出了抵销的抗辩,来主张原告主张的债权在抵销债权的数额内消灭,但与其他消灭权利的防御手段并不一样。被告提出抵销抗辩后,法院需作出确认原告的债权因被抵销而消灭的独立裁判。针对抵销抗辩所作出的实体裁判虽然具有既判力,来防止产生其他诉讼,但抵销债权却不会因为在诉讼中提出抵销抗辩而发生诉讼系属。如果被告以正在通过其他法律途径处理的对待债权与诉讼债权相抵销的,通说认为法院必须中止诉讼,以便让被告的对待债权能够被确认,即处理争议的法院不能对属于其他法院管辖的对待债权在事实上和法律上进行判断,并对法律争议进行终局裁判。否则将会迫使被告接受错误法律途径的法院作出的本案裁判。德国《民事诉讼法》第322条第2款规定:“被告主张反对债权的抵销,而裁判反对债权不存在时,在主张的抵销数额内,判决有确定力。”抵销抗辩权是唯一根据法律规定需要作出有既判力裁判的抗辩权。

　　因此,如果抵销的合法性有争议,法院不能弃之不顾并宣布对待债权不正当,因为这样会使判决的既判力效力产生怀疑。

　　另外,德国学者奥特马亮厄尼希关于法院在存在诉讼中的抵销的案件中审判的提法,值得我国在诉讼中适用抵销权时参考:(1)如果原告所起诉的债权不存在的事实已经得到确认,即不应依赖于抵销,诉应立即被驳回。抵销变为无标的。(2)如果法院得出结论,诉之债权本身存在,因为被告未对之争辩而只对之进行抵销,或者因为除了还未审理的抵销外,被告主张的抗辩都无理由。

　　这里法院总是应当审查反债权,因为只有当知道反债权存在或者不存在时法院才可以最终裁判。(3)如果反对债权之存在无争议或已由法院确认,并且被告争辩诉之债权的存在,则允许法院在对诉之债权确信时才裁判。如果被告不争辩,则诉因抵销被立即驳回。(4)在法院确信抵销不能有力对抗诉之债权,如果被告对诉之债权争辩,则应对债权继续争辩并应收集证据,如果不争辩,则应立即判他败诉。

　　(二)日本抵销制度在民事诉讼中的适用

　　日本《民事诉讼法》第146条第1款对反诉的规定是被告以与本诉的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限,可以在口头辩论终结前向本诉系属的法院提起反诉,而这里的反诉请求与本诉中的防御方法相关联是指反诉请求与本诉请求的防御方法是关于同一权利或法律关系的情形。如被告同等额度抵销后,同时要求支付余额的反诉。②第114条第2款规定:“对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断,只对以相抵对抗的佘额有既判力③可见日本的民事诉讼法虽然没有对抵销权在诉讼中的适用问题进行明确的规定,但在其法条当中隐含着该制度的存在。另外,在日本学者关于确定判决之判决理由中就抵销权抗辩所为之判断中的哪些结论将产生既判力的问题的探讨可以看出对该制度的关注。④
　　
　　(三)英国、美国抵销制度在民事诉讼中的适用

　　英国早期,由于商品经济极不发达,相互性请求没有确认在人们观念中,因此不存在抵销权。英国属于普通法系国家,由于重程序轻实体的传统观念,加上类似抵销的词汇不断被各地区立法所发明,很难在法律规则中找出与抵销相关的概念。1999年生效的新的《民事诉讼规则》真正规定了诉讼抵销制度,在第16章对案情声明的规定第6条中规定了主张抵销的抗辩。如被告主张他对原告享有金钱债权,以及基于上述理由对诉讼请求的全部或部分进行答辩的,则答辩状可包括上述主张,并作为对诉讼请求的抵销,而不论抵销是否为本规则第20章所指诉讼请求。在英国,反诉程序鼓励所有未决的争议问题在一个诉讼中解决。抵销制度中并没有关于两个请求权是否必须有联系的争论。反诉既不用与原告的诉讼请求有联系,也无须与原告的请求基于同一法律关系。英伦哥伦比亚《法庭规则》第20条规定:被告可以反诉的形式抵销、实现任何权利或者请求,不管这些请求是损害赔偿或者其他,而且抵销和反诉将具有相同的效果,即提出了一个交叉请求,并使法院在同一个诉讼中宣告一个最终的判决。

　　因此,在英国,反诉制度发展的程度是相当高的,其发展已经逐步涵盖了诉讼中的抵销功能,加上重程序轻实体的观念,在英国的诉讼程序中,诉讼中的抵销制度和反诉制度很难区分幵来。

　　美国早在1654年就制订了弗吉尼亚抵销法案,由于抵销首先表现为诉讼中的救济手段,在颁布以后很长的历史时期内,产生了抵销独霸天下的局面。反诉制度确立后,抵销与反诉经常混用,对于基于同一交易产生的相反请求,当事人具有选择提出抵销抗辩进行防御或者以反诉的手段进行攻击的权利。如美国《联邦民事诉讼规则》第13条第2款关于任意性反诉的规定:”答辩人对于对方当事人的请求,如果并非是基于作为对方当事人的诉讼标的的交易或事件而产生的,则可以作为反诉提出。“由此,被告完全可以就与原告的诉讼请求可能没有牵连的反对请求提出反诉,进行抵销。美国加利福尼亚州并不严格区分抵销与反请求,把两者结合为单一的诉讼请求,称为反申诉。

　　(四)上述国家民事诉讼中的抵销制度对我国的启示

　　通过对域外各国关于抵销权在诉讼中的适用的规定的考察,我们发现,关于抵销权在诉讼中的适用问题,大陆法系国家和英美法系国家都有或多或少的规定。无论在立法中还是在理论上,大陆法系国家对于诉讼中的抵销制度都有详细的规定和充分的论述,这源于大陆法系国家有较为完备的与之研究相配套的各种制度。而由于英美法系国家重程序轻实体的观念,致使其对诉讼中的抵销权适用问题没有过多的研究。同时,因为英美法系国家的反诉制度不要求反诉与本诉有牵连关系,也无须基于同一法律关系产生,英美法系国家将诉讼诉中的抵销视为反诉的一种形式。在立足我国司法实践迫切需要解决抵销权在诉讼中的适用问题的前提下,而我国对于诉讼中的抵销制度的规定和研究又都较少的情况下,有必要引进和吸收国外关于诉讼中的抵销制度的成功做法。抵销权在我国民事诉讼中到底该如何适用其应以大陆法系国家的抵销抗辩方式还是英美法系国家的反诉方式提起在具体适用时有何条件和要求如何才能保证被告抵销权的实现本文将在下文予以阐述。