阻碍我国民营银行健康发展的法律制度根源分析

　　第四章阻碍我国民营银行健康发展的法律制度根源分析

　　我国真正做到“民有、民营、民享、民责”的民营银行少之又少，民生银行董事长董文标在2013年“两会”期间提供数据显示，现阶段，大型国有银行和政府控股商业银行的银行资产占到商业银行资产总规模的95%,民营银行却仅仅占到商业银行资产总规模的5%,在其中“工农中建交”五大国有银行占比更是在60%以上，这还是把民生银行、浙商银行等“准民营银行”计算在民营银行内。从1996年民生银行成立开始算起，已经有长达17年的时间，没有新批准一家新设的民营银行。直到2013年，在国家政策的推动下，才看到打破民营银行长期难产的希望。

　　由于我国民营银行的稀少和长时间的限制民营银行的市场准入，这导致我国法律制度在保障民营银行发展方面进展缓慢，无法保障我国民营银行的发展需求。这首先表现在市场准入制度和市场退出制度的不完善、存款保险制度的缺失、信息披露制度和关联交易法律规制的滞后，进而使得监管制度和监管能力需要进一步健全和提高。现有法律制度的整体滞后无法保障民营银行的健康发展。本文将对阻碍民营银行发展的最主要法律制度--民营银行市场准入制度、信息披露制度、关联交易法律规制制度、存款保险制度、银行市场退出制度等法律监管保障制度进行重点研究分析。

　　4. 1我国民营银行市场准入制度方面的法律问题

　　民营银行作为金融机构具有高负债、高风险的银行业特点，这决定了完善我国银行市场准入制度的重要性和要必性。当前我国银行市场准入实行的是由国有资本控制和垄断的政策，不允许民营银行的设立。这一政策在计划经济时期起到积极作用，但随着市场经济的发展，多元的市场结构已经形成，这以政策的缺点越加显露，民营银行无法设立，并最终造成我国金融结构与经济结构出现错位。所以必须要为民营银行的设立构建法律制度。然而我国银行市场准入制度还不完善。

　　4.1.1我国民营银行市场准入方面存在的限制

　　我国《商业银行法》作为银行业方面的基本法律，并没有对民营银行的设立作出限制，然而在过去的17年里我国的民营银行却没有一家的已设立。这不是因为不需要民营银行，也不是没有申请设立民营银行。这种情况显然不符合法律的精神，严重削弱了我国法律的权威性。因为，我国民营银行的设立主要受国家政策、部门规章的约束，还存在制度方面的壁全。

　　我国民营银行的设立存在的显性的壁垒主要在注册资本和资本出资形式上。例如我国《商业银行法》第十三条为民营银行的设立规定了过高的注册资本。虽然银行业是一个高风险的行业，设定较高的最低资本要求有利于防范金融风险。但过高的注册资本并不利于民营银行的发展，比较明显的例子就是台湾民营银行的设立，在这方面台湾法律规定了较高的注册资本，开始设立时为100亿台币，这直接造成了官僚资本的大举进入，民间资本反而占比不高。严重影响了民营银行的发展。根据我国国民经济的需求，现阶段我国的民营银行应以中小银行为主。我国对设立银行的最低注册资本比发达国家的要求还高，而我国民间资本又较为分散的，这严重的阻碍了我国民营银行的设立。在出资形式方面的要求上，我国法律严格规定为实缴货币。在世界大多数国家和地区对注册资本的筹集要求较为灵活，比如澳大利亚、法国和我国的香港等地，允许首期资本和后来的注资可以存在一定比例的非现金资产和国家证券。这在一定程度上放宽了民营银行的准入。我国在这方面可以相对灵活一些。

　　我国设立民营银行存在隐形壁垒。这是由于监管当局对民营资本的不信任造成，给民间资本打上了系统风险更高、关联交易风险更大、信用风险不容易控制等标签，以此剥夺了民营银行与国有银行公平竞争的机会，并形成了民营银行市场准入制度上的“玻璃门”,严重阻碍了民营银行的设立。

　　4.1.2我国法律对于银行管理人任职资格方面存在的缺陷

　　我国《商业银行法》对银行高级管理人任职资格核准制度方面缺少可操作性。银行业高级管理人员的素质直接影响到银行经营的好坏。在这方面我国《商业银行法》第十二条、第十五条和第二十七条做出了原则性规定。《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》则在此做出了较为具体的规定。其中有对贯彻国家经济、金融政策，熟悉相关法规，具备相关能力以及真有相应的品质、作风等做了规定。然而在这方面的规定过于原则化、抽象化，无法通过量化进行衡量，申报的材料过简单，从而使这些规定流于形式，无法发挥实质作用。从而更多的依照了第八条中对学历和从业年限的规定上，这样单一的审核显然是不够的。所以，现有的法律制度无法为民营银行的发展提供优质的人才。

　　4.1.3我国银行法没有规定银行监督管理机构及其工作人员的法律责任

　　我国《商业银行法》和《银行业监督管理办法》中没有规定监督管理工作人员的法律责任。而且对于监督管理人员的法律责任只有我国《银行业监督管理办法》的第四十三条。银监会的监督管理工作人员是对我国银行业进行监督管理的执法者，其权力影响到银行的生存发展。然而我国法律制度却仅仅在部门规章中用一个条款进行了规定。这-显然是不合适的。民营银行获得市场准入后必然要接受银行监督管理机构的监督管理。如果银行监督管理机构及其工作人员对民营银行进行了违法执法或造成了民营银行的损失。民营银行将如何救济以及国家将如何制裁违法者，仅靠现有的法律是不可行的。

　　而且我国《银行业监督管理办法》的第四十三条的规定过于原则化，不易操作。第一，没有将银行监督管理机构及其工作人员的违法行为与其要承担的法律责任进行一一的对应。只是原则化的规定，没有量化，使处罚模糊化，这不利于对违法的监督管理工作人员进行制裁。第二，没有具体规定受害民营银行的救济途径，这不利于对银行业监督管理监督机构及其人员进行约束，也不利于对受害民营银行进行赔偿。

　　4.1.4我国银行法没有明确规定银行监督管理机构旳自由裁量权

　　法律对银行业监督管理机构的自由裁量权规定的不明确，造成银行监督管理机构在执法过程中缺少说理部分，难以得到民众的信服。我国《商业银行法》通过公平原则、审慎原则等赋予了银行业监督管理机构一定的自由裁量权，然而法律没有对于这一自由裁量权进行明确。例如《银行业监督管理法》第二十二条规定，国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限内作出批准或者不批准的书面决定；决定不批准的，应当说明理由。但是实践中，银行业监督管理机构对民营银行的申请设立做出不批准后，给出的理由往往是“某地区银行业竞争已经十分充分”.在没有经过科学的论证或者进行必要的听证前给出如此简单的理由就否决了民营银行的设立，这是缺少说服力，难以服众的。

　　所以，法律政策应该对银行业监督管理机构的自由裁量权进行必要的明确。

　　4. 2我国银行信息披露方面存在的问题

　　银行业的信息披露制度是基础性制度，为银监会的法律监管、银行关联交易法律规制规制、存款保险机构的监督、银行的退出及利益相关人作出决定等提供基础信息，也直接影响相关部门的决策。银行业属于高负债、高风险和影响社会面广的行业，同时由于其专业性，使信息不对称的问题一直困扰着投资者、存款人和监督部门。第一，存款人和投资人通过披露的信息判断银行资质的好坏，从而选择有利的银行进行存款、投资或购买其股票，也会以此来决定是否取款、撤资或出售其股票。如果信息披露的不规范、不全面，很容造成存款人和投资者的误判，从而出现挤兑和股票价格的剧烈波动。第二，失真、过时的信息披露很可能使政府错判市场情况，进而作出错误的经济调控措施；也可能使监督部门不能真正了解银行业的真实发展动态，无法对违法行为进行及时的处理和惩处，不利于银行业的稳定。第三，从银行自身来说，不规范、无威慑力的信息披露不利于银行自身进行自我激励和自我约束，进而不利于银行进行自我完善、提高自身的盈利能力。所以，信息披露制度制度的好坏直接影响到银行业的稳定、发展，甚至会影响到整个国民经济的运行。一个好的信息披露制度也将为新生的民营银行提供一个稳定的发展环境和相对公平的竞争环境。虽然我国信息披露制度经过几十年的发展已经取得了长足的进步，但是与新巴塞尔协议的要求还存在着差距，无法满足民营银行的发展需要，所以我国的信息披露制度需要重新立法加以完善。

　　4. 2.1立法效力层级较低，法律责任缺失

　　我国主要具体规定银行业信息披露法律制度的法规属于部门规章，主要是银监会在2006年制定《商业银行信息披露办法》。在《人民银行法》、《商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》中的相关规定即少又过于原则化，不具有操作性。同时证监会又对财务表附注、度报告内容与格式等方面以部门规章的形式进行了补充。这使得我国银行业信息披露法律制度是以“部门规章为主体，基本法为辅助”的制度结构。当前信息披露法律制度的法规主要由部门规章组成，与其重要程度完全不相称。信息披露制度的效力层级过低使其威慑力、强制力的效果大打折扣，难以做到约束银行管理者和维护金融业得稳定。部门规章的立法主体过多且过低，也造成了我国银行信息披露制度规范的系统性和强制性不强。这极不利于我国银行信息披露法律制度的实施。

　　我国银行信息披露法律制度的立法主体过低在内容上又造成了法律责任的缺失一一主要为刑事责任和民事责任的缺失。目前我国银行信息披露法律制度规定的法律责任 .

　　为行政责任，并没有根据违法行为的危害程度制定相应不同性质的法律责任，这就使得司法机关在维护利益相关人权益方面的作用极为有限。刑事责任的缺失严重削弱了银行信息披露法律制度的威慑作用，使银行经营者敢于铤而走险，给整个银行业的健康稳定带来巨大的挑战。民事责任的不完善使得相应的利益相关人的司法救济缺少，这造成了利益相关人遭受损失后无处索偿、无法救济，对于司法工作人员来说也无法可依，无法给予司法救济。

　　4. 2. 2监管效率低

　　银行信息披露法律制度在运行机制上还缺少科学性。这表现在银行经营者缺少主动信息披露的动力和银行监督管理机构缺少对外信息披露的压力。由于长时间计划经济的影响，公众就对银行业缺少强烈的信息披露要求，这在一定程度上也造成我国的银行经营者缺少信息披露的压力。对于银行监督管理机构来说，由于缺少政府机关和利益相关者等对其公开信息披露的质量提出要求，这就造成银行监督管理机构具有使银行信息披露的义务，却没有现实的压力，进而使得银行监管者监管效率低下。另一个方面，我国信息披露法律制度的立法者过多（人民银行、银监会、证监会都进行了相关立法），“法出多门”,各部部门之间的职权界定模糊，难免造成一些法律规定相互冲突、系统性不强。例如，《商业银行信息披露办法》对非上市银行的资本充足性要求更高，比证监会颁布的《公开发行证券公司信息披露编报规则》对上市银行的要求还高。这不利于监督部门进行信息资源共享，也不利于对相关违法行为进行及时的处理和制裁。

　　4. 2. 3信息披露质量不高

　　由于我国银行信息披露法律制度尚不健全，使得银行在信息披露上（特别是面向社会公众披露的信息）注重银行业绩的披露，并且披露的内容、形式都缺少标准，能够取得的有用信息有限且银行间信息缺少可比较性。我国大部分银行披露的信息只是公布一年一次的年报，对于一年期间发生的人事变动、重大事件和经营决策的重大调整等绝大多数没有及时向社会披露。同时，我国银行业往往“报喜不报忧”,夸大利润和优势，尽量避免披露银行风险、不良资产和负债率等不利信息，即使披露不利信息也是粗略披露，不能真正显示银行资质的优劣。社会公众缺少信息依据来选择优质银行，不利于银行业之间进行良性竞争，不利于金融市场的新陈代谢、存优去劣。另外，.目前我国银行信息披露内容注重财务状况的披露，这使我国银行信息披露制度过于简化，对银行金融衍生工具、银行发展状况和金融风险状况等信息披露严重不足；与发达国家银行信息披露法律制度相比，我国信息披露法律制度不利于利益相关者使用信息，从而判断银行的基本运营状况、财务状况和风险状况等。由于我国国有银行处于绝对强势的地位，然而民营银行却在劣势，信息披露质量过低将不利于利益相关人判断银行的优劣，这将使民营银行处于不公平的竞争中，不利于民营银行的健康发展。

　　4. 3我国民营银行关联交易法律规制中存在的问题

　　随着我国民营银行获准进入银行业，关联交易法律规制就成为监管民营银行发展绕不过去的话题。在是否允许民营银行进入银行业的讨论中，就存在大量学者担心民营银行会成为民营企业的“提款机”,从而严重损害存款人、小股东和债权人的利益，进而影响到银行业的安全稳定。与国有银行相比，我国民营银行在吸引存款和发放信贷方面处于劣势地位，民营银行要快速发展就不得不与关联方进行业务往来。在考虑到融资成本后，关联方也乐于跟关联的民营银行开展业务。由此就使得民营银行的关联交易不可避免。

　　关联交易是市场经济发展的产物。一方面，在遵守法律和市场交易规则的情况下，关联双方为了取得经济利益，利用双方存在的特殊关系，排除信息的不对称和降低信息审核的成本等，这利于民营银行监督关联方使用资金的情况，从而使关联双方取得双赢。

　　另一方面，如在法律制度被规避的情况下，又可能发生民营银行被关联方利用，造成交易失败，并产生巨大的金融风险。所以从关联交易本身来说，关联交易是中性的。关联交易利用的好，就可以取得双赢，反之，就会造成巨大的危害。然而，我国对民营银行关联交易的法律规制还存在大量问题，这不利于对民营银行的关联交易进行全规制。

　　4. 3.1现行关联交易法律体系存在的问题

　　规范我国民营银行关联交易的法律体系主要由我国《公司法》、《商业银行法》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》、《税收征收管理法实施细则》和《企业会计准则一关联方关系及其交易披露》等法律法规组成。从总体上来看，能够规范民营银行关联交易的法律法规众多，但是所有的法律法规都是从自身角度作出规范。例如，我国《公司法》是从一般性企业的角度出发对“控股股东”、“实际控制人”和“关联关系”等做出法律定义。这种定义对于一般性企业是合适的，但是对拥有众多分支机构的银行来说就显得严重不足的。民营银行为了满足中、小民营企业的融资服务要求，不得不减少资料收集、审查的环节和信息沟通的层级，使决策权限大量下放，实现扁平化管理。

　　而我国《公司法》将关联交易的主体限定在公司董事、监事和高级管理人[9]的范围内，限定范围过窄无法对民营银行分行的高层决策人员进行法律约束。这样很容易造成法律制度被恶意规避，从而使法律丧失作用。

　　我国《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》是规制商业银行关联交易的专门性法律，对关联交易的定义、基本原则和规范客体等做了详细规定。然而这部部门规章还存在很多不足。首先，立法层级过低。这直接造成了违法关联方的法律责过低，在巨大违规受益面前，使法律失去了规范的作用。其次，是对“内部人”的界定过于宽泛。其中第七条第（二）款将“内部人”的范围扩大到参与银行关联交易的所有工作人员。这造成关联交易申报和统计决策无法事无巨细的真正落实，使大量的时间和成本浪费到不必要的事情上，严重降低民营银行的经营效率。最后，该管理办法对于关联交易的规制集中到关联贷款上，并没有对银行授信业务、资产转让和服务协议等进行关联交易的具体规制，这使该管理办法降低银行业风险的目的无法达到。

　　其他法律法规也对民营银行关联交易有一些的规定，但都是进行了原则化的规定，缺少可操作性。对民营银行关联交易进行科学的法律规制，还需要其他配套的法律制度给予保障。例如，商业银行信息披露法律制度、存款保险法律制度等对民营银行在关联交易的信息披露和存款保险的监管方面进行规制。

　　4. 3. 2公司治理在民营银行关联交易规制中存在的缺陷

　　公司治理在规制我国民营银行关联交易中是成本最低、效果最好的法律监管手段。随着我国市场经济的髙速发展，银行业已经越来越复杂、专业，民营银行董事会、监事会的作用趋于弱化，内部人控制越来越明显。加强董事会、监事会在公司治理中的管理监督作用对于规制民营银行关联交易具有重大的意义。当前我国法律也规定在民营银行的董事会中设立独立董事，但是在现实中独立董事的权力无法得到保障，在规制民营银行关联交易时被“束之髙阁”.监事会在银行中职能过低，仅仅具有对关联交易审核的权利，这是远远不够的。同时，由于关联交易违法举报制度尚未建立，民营银行的内部员工无法遵循法律程序将相关违法情况向银行监管机构进行举报。这些制度的缺失使利用公司治理结构来规制民营银行关联交易的效果大打折扣。

　　4. 3. 3规制民营银行关联交易在信息披露制度和社会监督中的不足

　　我国信息披露法律制度对商业银行关联交易进行及时、真实的披露信息的时间、程序和质量没有作出严格的规定，以及在信息披露中出现违规、违法行为时谁将为此承担法律责任等也没有具体规定。这一制度的不足使民营银行缺少及时披露银行重大信息的动力，这就造成社会监督没有信息基础。及时、真实的信息披露是社会监督的生命。社会监督是从社会舆论的角度对民营银行关联交易进行监督，通过对关联交易中的违法行为进行消极的道德和价值评价，从而对民营银行的市场产生直接影响，迫使民营银行合法经营，并不断提高自身的盈利能力。违规关联交易通过社会媒体的宣传和市场机制的作用，迫使民营银行进行自我约束；同时，通过社会大众的舆论对银行监管机构产生压力，促使银行监管机构提高监督检查的水平，降低银行业的风险，并进一步推动民营银行关联交易的立法完善，促进我国法制建设。

　　4. 4我国银行存款保险制度方面的问题

　　4.4.1我国建立存款保险制度的必要性

　　在整体上，由于我国的银行业长期处于国有银行垄断的局面，形成了相对单一的金融结构，使得我国银行业竞争程度不高、盈利能力差、效率低、坏账多，在银行业中积累了大量的风险；在我国加入WTO后，外资银行大举进入我国银行业，与我国内资银行展开激烈竞争，给我国银行业带来巨大的竞争压力。银行业的高负债本身就意味着银行业的脆弱性，并且银行业的危机具有“传染性”.没有国家信誉为后盾的民营银行进入市场后就更加增加银行业的竞争压力，一但金融市场出现问题，就很难避免引起恐慌和挤兑的风险，因此，我国需要存款保险制度使银行业更加稳定。

　　现阶段，我国没有建立银行存款保险法律制度，在银行业出现危机时，都是由国家使用国家信誉，通过中央银行贷款和财政拨款来帮助危机中的银行业度过难关。因此，我国对于存款的保护属于隐性存款保障制度。由于国家以国家信誉为国有银行做担保，同时国有银行的经营规模大、市场占有率高、处于垄断的地位，在市场竞争中处于优势。

　　然而，我国的民营银行没有国家信誉，又属于中小银行、规模小、资本少、处于发展的初期，在与国有银行进行竞争的时候处于不利的劣势。这严重造成了国有银行对民营银行的不公平竞争。存款保险法律制度的建立将在很大程度上弥补民营银行的劣势，提高普通民众对民营银行的信心，同时最大限度的降低普通民众对民营银行的挤兑风险。印尼金融危机就很好的说明了存款保险法律制度对民营银行的重要性，印尼银行业进行民营化改造后，民营银行取得迅速发展，其中大量民营银行的资质优于国有银行，但当时印尼也没有及时建立存款保险法律制度，民众对于国有银行的国家信誉更加信任。在1997年金融危机初期普通民众就担心自己存款的安全，把存在民营银行里的存款转存到国有银行，这从而使得大量优质的民营银行反而比劣质的国有银行先倒闭。因此，存款保险法律制度对民营银行相当重要。

　　建立存款保险制度有利于国家监管存款资源。存款是银行主要的资金来源，是信贷业务的资金保障。信贷业务为企业提供间接的融资渠道，进而直接影响到国民经济的发展。尤其是我国属于欠发达国家，银行存款更是投资的主要来源。正是由于银行存款与投资的关系使得银行存款成为了国家宏观调控的重要因素，直接影响到国家宏观金融政策。另一个方面，我国是高储蓄的国家，存款的安全影响到众多存款人的日常生活。

　　因此，银行存款对于国民经济、国家宏观调控和存款人的生活息息相关。然而银行存款业务是银行与存款人之间的动态资金往来，国家不容易取得这些信息，所以，国家建立存款保险法律制度对银行存款进行监督管理也是极其必要的。

　　4. 4. 2我国存款保障制度存在旳弊端

　　当前我国对于银行存款的保障制度属于隐性存款保障制度，是建立在国家信誉基础上的保险形式。这种保障制度在我国的法律中并没有明确规定，是国家根据发生危机的情况，使用行政手段通过人民银行注资或再贷款等形式解决。对处理我国以往出现的局部、小型挤兑事件起到了稳定人心和保护存款人利益的积极作用。但随着我国金融市场的发展，民营银行的设立，外资银行大举进入我国金融市场，以及我国银行资产总规模已达140多万亿，已非以前相对封闭的金融市场可比，隐性存款保障制度的弊端日益显现：

　　首先，隐性存款保障成为我国政府的重大财政负担。当前我国隐性存款保障已经涵盖到金融业的各个领域，当发生金融危机，人民银行和国家财政将对陷入危机的银行给予注资、再贷款或接管，从而带来巨大的财政负担。例如，1998年广信破产事件和海南发展银行倒闭事件，国家为此支出了几十亿的资金。1998年四大国有银行从中央政府取得2700亿的特别国债，经国家财政直接审查核销巨量呆账坏账，1999年国家以建立资产管理公司的形式从四大国有银行剥离了近1.4万亿的不良资产。另一个方面，国家在救助处于危机中的银行时而注入大量资金，往往这些资金会通过银行进入实体经济，就有可能发生一定程度的通货膨胀，对我国经济带来消极影响。

　　其次，隐性存款保障制度使银行业存在严重的道德风险和逆向选择。由于当前的隐性存款保障制度是以国家信誉为后盾，对银行存款进行全额保险。这就造成了银行很少考虑风险情况，置存款人的利益于不顾，而更多的考虑银行的近期利益，从而产生道德风险。在某种程度上也造成了我国银行业巨额的不良资产和盈利水平不高，给我国的银行业带来巨大风险。隐性存款保障制度使得不负责任的银行产生了道德风险，并敢于违规操作，敢于给存款人高于其预期的收益，存款人也因为对国家信誉的信任而不去考察银行的资质，从而造成存款人逆向选择，进而在银行业产生了“劣币驱逐良币”的现象。这也造成了民营银行处于劣势，严重危害了我国银行业的健康发展。

　　最后，隐性保障制度不利于形成我国公平竞争的金融市场环境。正是由于隐性存款保障制度才使得普通民众更加信任国有银行。一但金融市场出现不好的征兆，普通民众就回把自己存款转移到大型国有银行，民营银行就出现资金不足，从而出现挤兑，进而“传染”其他银行，造成整个银行业的危机。民营银行在吸引存款、处理危机的整个过程中都处于竞争的劣势，严重阻碍我国形成多元化的金融结构。

　　4. 5我国商业银行市场退出法律制度存在的问题

　　随着我国市场经济的建设，外资银行不断进入我国金融市场以及网络金融（余额宝、财付通等）蓬勃兴起，商业银行面临激烈得竞争。一方面，大量民营银行进入金融市场后，在市场竞争机制的作用下，部分资质差的商业银行必将出现运营困难并最后退出市场，这是竞争必然产生的“优胜劣汰”.所以，在民营银行获得市场准入的时候，必须先建立商业银行的市场退出法律制度，否则在只有银行市场进入而没有市场的退出的情况下，必然将产生银行业风险的不断积累，最后使整个银行业发生危机。另一个方面，商业银行的高风险性和危机的易传染性决定了国家必须建立科学完善的商业银行市场退出法律机制，来避免个别商业银行的危机对我国金融行业乃至整个国民经济造成重大不良影响。

　　当前我国的金融业仍然处于由计划经济向市场经济转变的过程中，对金融业产生巨大影响的政府权力逐渐让向以市场竞争配置资源的市场制度过度，各项法律制度也要顺应这一社会发展趋势。我国商业银行的市场退出制度也将从行政指令退出制度向市场竞争退出制度转变。我国的商业银行市场退出制度还亟待完善。特别是在我国民营银行获得市场准入、外资银行不断涌入和国有银行完成股份制改造后，一个“优胜劣汰”、公平竞争的金融市场环境显得更加重要。

　　4. 5. 1我国商业银行市场退出立法不完善

　　商业银行的市场退出从意志因素上来分，包括了商业银行的主动性市场退出和强制性市场推出。商业银行主动性市场退出是商业银行因出现公司章程规定的事由或股东大会决定而解散和银行出于经营的考虑而产生分立、合并，从而退出银行行业，使银行的法人资格消灭的法律退出情况。由于这种情况一般不会对金融业产生不利影响并且法律规定较为完善，所以商业银行主动性市场退出不是本文阐述的重点。商业银行的强制性市场退出是商业银行运营管理不良，出现资不抵债或违法违规运营，由银行监管部门作出撤销决定或法院宣告破产，终止银行的主体资格，从而退出银行业的法律制度。这种银行市场退出形式往往会出现银行资不抵债，严重影响到银行的稳定。商业银行强制性退出又可分为两种方式，一种是撤销方式，另一种是破产方式。

　　第一，我国商业银行撤销的法律尚不完善。我国的《商业银行法》、《金融机构撤销条例》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》对商业银行的撤销做出规定，特别是《金融机构撤销条例》对撤销的原则、决定、清算和基本成程序等做了一定的规定。但还存在一些问题：首先，对于银行撤销没有形成体系性的规定。对银行撤销做出规定的法律条文散见在各个法律文件中，一些法律文件之间的规定还存在冲突，并且各法律文件的效力存在差异，不易操作。其次，做出银行撤销的法律规定大多是原则性的，还很不完善，严重缺乏操作性。如，拟被撤销银行是否有抗辩权；在清算过程中发现被撤销的银行已经资不抵债，是否转入破产程序，在什么程度下转入破产程序？法律没有明确规定。这为政府干涉留下了太大的空间，海发行案和广国投案都符合破产条件，政府出于各种因素的考虑，海发行没有进入破产程序，而广国投却进入了破产程序。这显然不符合市场经济和法治社会的要求。最后，法律法规只赋予了监管机构权利，却没有规定其法律义务。这是我国金融立法的通病，从法条中可以清晰的找到法律赋予银行监督管理委员会作出撤销决定、组织清算等的权力，却没有规定银行监督管理委员会滥用权力、玩忽职守时，将给予何种惩罚。

　　第二、商业银行破产存在的法律缺陷。涉及我国商业银行破产的法律法规主要有《商业银行法》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》和《破产法》，其中最主要适用的《破产法》为企业破产方面的一般法律，并没有重视到银行的高风险性和风险的易传染性等特点。银行一旦破产就必然影响到广大储户的利益，特别是在我国还没有存款保险制度下，处理不好甚至会影响到社会的稳定。所以，银行破产应注重重整制度的设计，尽最大努力救活淑临破产的银行，避免其进入破产程序；但是，如果拯救濒临破产银行需要付出的成本高于银行破产成本，应直接进入破产程序。另外银行破产的个案危机往往会对整个银行业造成重大不利影响，所以银行破产法律应起到一定的预防作用。作为一般法的《破产法》无法满足商业银行对于破产的法律要求，所以在银行破产方面需要特别立法。

　　4. 5. 2政府在商业银行强制性退出市场干预过多和金融监管不足

　　我国政府对商业银行市场退出的干预与西方国家相比，表现为：我国干预的“政府”包括了中央政府、地方政府和政府部门，而在西方仅仅指金融监管机构；西方国家在商业银行市场退出中注重市场机制的作用，并辅以行？[手段，而我国则几乎用行政手段把所有问题都解决。我国政府对于商业银行的市场退出进行了大包大揽和事无巨细的干预，这一个方面严重增加了政府的财政负担，另一个方面排除了商业银行市场退出的法律制度的使用，使分散风险的制度价值荡然无存。之所以会出现这种状况的因为是：第一，我国关于商业银行市场退出的法律规定的过于原则性，缺少可操作性。这就为政府的干预留下了空间，一旦出现银行退出市场，最简单、“有效”的方法就成为了政府以其公信力出手解决。第二，我国的存款保险制度属于隐性存款保障，因此出现银行因资不抵债，不得已退出市场时，必然影响到广大储户的利益，政府就不得不以其国家信誉出面解决。特别是在稳定压倒一切的政治环境下，就更是这样。第三，我国的金融行业仍然处于由计划经济向市场经济转变的过程中，制度建设和法律建设还没有完成，信息披露制度、存款保险制度和商业银行市场退出制度等都需要建立或进一步完善当中。我国政府就不得已参与进来，并承担了过多的责任。政府对商业银行的过度干预是不符合市场经济发展的要求的，不利于我国银行业进行公平竞争和长期发展。

　　在商业银行强制性市场退出过程中，我国的法律为银行监督管理委员会授予了审批、组织清算和监管等权力，但是我国法律制度尚不健全，无法使银行监督管理委员会的作用发挥到最大，从而出现了监管不足的现象。这主要是由于：第一，银行监督管理委员会独立性不强。银行监督管理委员会隶属于国务院，受国务院的领导。其派出机关权力过小，在做出决策和执法过程中，需要地方政府的参与和配合，这就决定了这些派出机关必须考虑地方政府的意志，从而不能独立执法。第二，银行监督管理委员会是从央行划分出来，都具有对银行的监管权，这种职权界限不明，也造成了银行监督管理委员会执法上的混乱。第三，法律制度的不健全造成了银行监督管理委员会往往依据原则性规定进行执法，严重影响了银行监督管理委员会的公信力。这一系列的原因都造成了银行监督管理委员会的监管不利。

　　综上所述：优良的商业银行市场退出法律制度将为整个银行业提供一个“优胜劣汰”公平竞争的金融市场环境，对维护银行业的稳定发展起到重要作用。如果商业银行市场退出法律制度无法发挥其制度价值，将不仅仅会在银行业中积累大量的风险，还会使政府干预银行的市场退出，如政府提供财政支持、信贷资源或限制竞争对手等手段，这将使民营银行面临极不公平的竞争，甚至会导致民营银行走向破产。所以商业银行的市场退出对民营银行的健康发展起到极大的作用。当前我国商业银行市场退出制度还未建立，所以加快我国金融立法并加紧构建商业银行市场退出法律制度是当务之急。