中国的国家安全审查制度

　　3中国的国家安全审查制度

　　3.1中国的国家安全审查制度的研究现状

　　目前我国的法律对于国家安全审查制度有所规定，但是都是在个别法条中初步提及或者进行浅显的规定，与美国、日本、加拿大这样的发达国家相比我国的规定既单薄又滞后。我国关于跨国并购国家安全审查制度的规定在《关于外国投资者并购境内企业的规定（以下简称“规定”）》第十二条和《反垄断法》第三十一条都有涉及。19其中《规定》以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。

　　我国《反垄断法》第三十一条的规定是我国法律中首次明确规定对外资并购进行国家安全审查。2011年2月3日，国务院办公厅颁布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，决定建立我国的外资并购安全审查制度。2011年3月4日商务部颁发了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定（简称“商务部《暂行规定”）》，有效期至2011年8月31日。该《暂行规定》对商务部负责的安全审查申报工作进行了细化规定。2°2015年1月19日，为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，商务部启动了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》修改工作，形成了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）以下简称“意见征求稿”》。为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，《征求意见稿》设专章规定了外国投资国家安全审查制度。针对现行国家安全审查制度效力层级低、制度不完善等缺陷，在国务院办公厅在《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上，充分借鉴有关国家的做法，《征求意见稿》进一步完善了国家安全审查的审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。虽然这只是一个草案至于最后确定的成文法如何具体规定还是一个未知数，但这表明了我国对对外投资国家安全审查制度的重视，有关国家安全审查的制度设计定终于提上日程。

　　3.2我国跨国并购国家安全审查制度的缺陷和不足

　　（一）我国关于跨国并购国家安全审查制度的相关内容规定分散，没有形成一套完整的体系

　　虽然《关于外国投资者并购境内企业的规定》以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显，立法效力偏低，如与其它立法冲突，则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性，可能导致外国投资者因难以预期，增加投资风险。21我国《反垄断法》第三十一条的规定，是我国法律中首次明确规定对外资并购进行国家安全审查。但该条款的内容过于简单、抽象，只是宣示性、原则性的作出规定，并没有对于国家安全审查的具体内容进行规定。《反垄断法》并没有建立起一套具有操作性的外资并购国家安全审查制度，不能有效的在国家安全的外资并购问题上发挥作用。22其次，在2006年8月由商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》和2011年2月3日，国务院办公厅颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》都规定了我国的跨国并购国家安全审查问题。但是它们一个属于规章一个属于规范性文件法律的效力等级都不高，权威性不够，内容既分散也不全面具体，这样使得在实践中遇到问题时，法律很有可能形同虚设不能发挥其应有的作用。23 2015年1月19日，商务部形成了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）以下简称“征求意见稿”》。为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，征求意见稿设专章规定了外国投资国家安全审查制度。

　　《征求意见稿》对国家安全审查制度的具体内容，如审查机构、审查标准、审查程序等都做了具体规定，但是这只是意见稿，具有不确定性，还不能应用在实践中。所以，到目前为止，我国关于国家安全审查制度还是没有形成一个完整的体系。

　　（二）相关的法律用语不一致

　　在我国的《反垄断法》中使用的是“国家安全审查”而在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中使用的是“国家经济安全审查”.我们知道国家安全审查不能等同于国家经济安全审查，虽然现阶段我们针对跨国并购大多数只能进行经济安全审查，但是不可否认的是经济与政治、军事、文化、环境等都是息息相关的，随着各国经济交往的深入，国家安全审查与国家经济安全审查的混淆会给我们外资审查带来很大的问题。

　　（三）我国关于跨国并购国家安全审查的内容规定过于简单

　　首先，在审查机构方面，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，规定我国将建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及行业和领域，会同相关部门对外国投资者并购境内企业交易进行安全审查。笔者认为并购行为本身十分复杂，国家安全审查仅仅依靠临时性组成的联席会议很难发挥应有作用。

　　其次，在审查标准方面，不管是“国家安全”还是“国家经济安全”,我国的法律法规都没有给出定义或范畴。虽然大多数国家比如美国，都故意对“国家安全”不作出明确定义，以便赋予本国较大的自由裁量权，使本国政府有足够的理由来判断一项并购交易是否需要适用国家安全审查制度。但是，这些国家大都会给出一个总的指导原则，将“国家安全”或“国家经济安全”归结为“重大的”、“根本的”“国家利益”、“国家经济利益”或“国家安全利益”,并相应给出审查时的考虑因素。24但是我国没有加以规定，也没有给出审查时应当考虑的因素。审查标准的模糊无论是我国企业“走出去”还是针对外资企业“引进来”都使得我国企业在遇到问题时面临尴尬的局面。

　　再次，在审查程序方面，我国没有像美国、日本、加拿大这样的发达国家将跨国并购国家安全的审查程序进行具体规定，这是一个很大的缺陷，因为并购是一种短平快的投资方式，需要简便高效的审查机制，如果审查时间过长，有可能贻误商机，不利于发挥并购这种外资利用方式的作用。我们法律上常讲“迟来的正义是非正义”,审查程序的不确定不仅仅有可能导致并购失败，而且即使并购成功也很有可能使其带来的效益大大折扣。

　　3.3中国跨国并购国家安全审查制度的完善

　　不同于资本主义国家，中国在建立跨国并购国家安全审查制度时必须从中国的国情出发，考虑到我国的国家性质和社会主义初级阶段的具体国情，在借鉴美国、日本、加拿大等发达国家的先进成果时也要发挥创新精神，建立一套符合中国国情的跨国并购国家安全审查制度，只有这样我国企业无论是在“引进来”还是“走出去”的过程中才能够在国际竞争的舞台上游刃有余、立于不败之地。

　　3.3.1中国建立跨国并购国家安全审查制度需要考量的因素

　　首先，我国现在处于社会主义初级阶段，引进外资对于促进资源优化合理配置、提高生产力、提高人民生活水平十分重要，但是要时刻谨记独立自主、自力更生、提高自主创新能力对于我国的发展和维护国家安全具有十分深远的影响。早在上世纪八十年代，着名战略咨询公司美国兰德公司就指出“没有技术独立，就没有经济独立、政治独立” 25世界上已经“独立”的国家不少，其规律是要想在政治和经济上的真正独立，必然是在技术上独立。目前我国处于自主创新的起步阶段，为了学习先进技术，我们希望外资能够投资在高科技领域。

　　但是我们必须警惕髙科技外资产业对于我国国家经济安全以及自主创新能力的影响。避免“高科技情节”导致在一些关系国计民生的行业中，我国的自主创新能力不进反退。防止外资企业在实现了对核心技术的垄断控制之后，阻碍中国企业自主创新，对本土技术产生一定的挤出效应。26其次，我们在建立跨国并购国家安全审查机制时必须正确理解建立这项制度的目的和意义。首先，我们建立这项制度一方面是为了与国际接轨，在我国企业“走出去”的过程中，面临东道国的安全审查不至于十分被动，有利、有理、有节的应对别国的国家安全审查，既不违反别国的法律，又要保护自己的合法权益。其次，我们建立这项制度并不是为了排斥外资引入或者是单纯为了保护我国的民族企业，相反我们鼓励外资进入中国，鼓励我国企业“引进来”.为我国企业在“引进来”和“走出去”的过程中建立一个公平、公正的国际舞台才是建立这项制度的意义所在。

　　3.3.2关于建立跨国并购国家安全审查制度的立法建议

　　（一）尽快出台独立的、内容完整具体的、能够形成完整体系的跨国并购国家安全审查制度

　　尽管我国《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法律、法规、规章等规定了外资并购国家安全审查制度，但是规定的内容非常的笼统，内容十分分散，没有形成独立的体系，而且还出现了概念的混淆。因此，笔者认为，当务之急应该尽快出台独立的、内容完整具体的、能够形成完整体系的跨国并购国家安全审查制度，将分散在不同法条中的规定予以规范化、系统化、解决不同法规之间的矛盾冲突，同时统一概念，以便于在实践中具体操作。根据目前各国的立法实践，有三种规制外资并购安全审查的立法模式：一是权力机关针对并购中的国家安全问题制定专门的法律进行规制，如美国国会出台FINSA,统一规制国家安全审查机制；二是制定统一的外国投资法，在其中专章规定国家安全审查制度，代表国家是加拿大；三是不进行专门立法也不在单行法中统一规定，而是将有关安全审查的规定分散在《外资法》、《反垄断法等单行法中》，如德国在适用《反垄断法》时考虑国家安全因素，日本在外商直接投资审查时考虑国家安全因素，英国和法国则在外资准入时考虑国家安全因素。27前两种模式对审查对象、审查标准、审查机关和审查程序等基本问题都做了具体规定，效力等级高，可操作性强，确立的国家安全审查机制比较完善，值得我们借鉴。w值得肯定的是2015年1月我国出台了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，这部草案典型的是借鉴了加拿大国家的做法，设专章专门规定国家安全审查制度，随着对外投资法草案的公布，国家安全审查制度的制度建设也指日可待。

　　（二）明确审查机构、细化审查标准、确定审查程序

　　在对外投资法草案公布以前，根据2011年2月3日，国务院办公厅颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，我国将建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，联席会议在国务院领导下，由国家发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及行业和领域，会同相关部门对外国投资者并购境内企业交易进行安全审查。29而《征求意见稿》又强化了这一规定，其第四十九条规定由外国投资国家安全审查部际联席会议承担外资并购国家安全审查的职责，这与《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》的规定有异曲同工之处，只是基于并购行为的复杂性，笔者建议在将来出台的对外投资法中将部级联席会议设成常设机构，并将外国投资所涉及的相关部门具体化由国家发改委、商务部、农业部、能源局、国资委等任成员，统筹跨国并购国家安全审查的审查权。其中商务部和发改委作为国家安全审查的牵头部门，具体负责协调相关部门进行审查事宜。同时，为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。3°在审查标准方面，《征求意见稿》借鉴了美国、加拿大、日本等国家的经验，没有具体界定国家安全的定义，而是在尽量模糊国家安全概念的基础上最大限度的罗列了跨国并购国家安全审查制度应当考量的因素，给予了相关部门最大程度的自由裁量权。《征求意见稿》在第五十七条规定了十一项跨国并购国家安全审查应当考量的因素。其中涉及国防安全、国家安全关键技术研发能力、信息安全，网络安全、外国投资事项是否受外国政府控制等等。与美国、加拿大、日本等发达国家相比，《征求意见稿》的规定可以说是充分整合了他们的优点。因此，笔者认为，在审查标准方面，将来出台的《对外投资法》完全可以参照《征求意见稿》对于跨国并购国家安全审查的规定。

　　在审查程序方面，《征求意见稿》规定，跨国并购国家安全审査需要经过几个步骤：（1）预约商谈。外国投资者在向国务院投资主管部门提出安全审査之前，可以就有关程序方面的问题，提前沟通。（2）启动安全审查。联席会议可以依申请也可以依职权启动安全审查，有关部门、同行企业、上下游企业等当事人认为某一投资者可能危害我国的国家安全时可以向联席会议提出安全审查的建议，联席会议认为有必要启动安全审查的可以进行安全审查。（3）审查决定。联席会议是跨国并购国家安全审査的决定机关。我国的跨国并购国家安全审查分为一般审查和特殊审查，只有经过一般审查后联席会议认为外国投资有可能危害国家安全的才进入特殊审查阶段。（4）再次安全审查。当外国投资者或者其他当事人隐瞒有关情况，提供虚假材料，进行虚假陈述或者违反了审查决定中的限制性条款进行投资的，联席会议可以对已经安全审查的外国投资者再次进行安全审查。

　　总的来说，《征求意见稿》关于国家安全审查的的程序规定比较具体，也基本涵盖了美国、日本、加拿大等发达国家的基本规定。但是笔者认为，随着经济全球化的深入，美国、日本、加拿大等发达国家关于跨国并购国家安全审查也有了新的发展，比如，美国加大国会对国家安全审查的监督，FINSA规定高层签署的关于跨国并购的条款应当向国会报告，接受国会的监督。这样有利于防止制度层面的腐败；《加拿大投资法》针对外国国有企业在加拿大本土的投资规定了几项详细的标准，加拿大外国国有企业在加拿大本土进行投资时，加拿大将一国政府对此国有企业的控制方式和程度纳入了考量范围，加拿大还评估外国企业收购加拿大本土企业后，被收购企业能否继续维持在创新和研发方面的力度，能否继续维持在全球的竞争地位等等；日本规定的对等审查制度对于保护本国企业维护国家安全也是十分有利的。因此，笔者建议在将来出台的对外投资法中要对投资法草案中关于跨国并购国家安全审查的程序性内容进行丰富，借鉴美国、日本、加拿大的监督制度、对等审查制度等等，因为法律本身具有滞后性，美国、日本、加拿大在面临经济全球化的浪潮中对于国家安全审查制度的内容进行了丰富，与时俱进，我们应当充分利用他们的研究成果。