调查取证难原因分析

　　5调查取证难原因分析

　　5.1文化传统和诉讼文化意识

　　调查取证之难首先难于传统文化。笔者在写此论文之前，看过诸多论文都在讲辩护律师调查取证难，对其原因充分不遗余力的论述，但对于传统文化的力量较少论述。然而恰恰是这种事不关己高挂起的冷漠态度深入基因一样难于变异，直接导致了我们国家所有调研工作的难度。别说刑事辩护律师向与其利益不相干等人调查取证，就是律师同行之间做一项研究问卷，找到愿意配合的同僚都不是很容易的事情。我国的诉讼文化意识为息事宁人，在民事领域显得较为突出些，刑事领域虽不明显，但在调查去证时即使知道案情的人也不愿意回答，为避免招致自身麻烦，有关单位更是心安理得的拒绝配合。

　　5. 2我国公检法的关系

　　5.2.1法律定位

　　现行法律下我国公检法之间的关系导致在刑事诉讼领域当事人眼里的控辩平等变得遥不可及。就刑事法领域而言当事人平等更是遥不可及的“假设” 一般的被告与有“国家实力”做后盾的检警机关，实质上如何平等？如果执迷当事人平等的“假设”,反而会剥夺弱势被告的程序地位，使刑事诉讼成为丛林法则及弱肉强食的竞技场，因此，从审检辩（含被告）的视角平衡实力差距：审方负有客观性义务及澄清义务，检方负有客观性义务，辩方有特殊之防御权41在平等的假设之下，我们设置了控辩制，而实际上并无平等而言。这时我们必须给予辩方具备特殊的防御性权利，才可以与有国家强制力为后盾的控方抗衡。

　　“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷…人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。” 42“人民法院对于人民检察院起诉的案件认为主要事实不清、证据不足，或者有违法情况时，可以退回人民检察院补充侦查，或者通知人民检察院纠正。” 43以上法条说明身为一个法官在承办刑事案件时，首先要想到犯罪分子，如果控方没能将犯罪的事实证据查清的话，法官应当在给予控方机会，而不是向民事案件那样遵守举证时限承担不利后果，在我国有个有特色的且被支持的伪科学的要求：命案必破，这样很容易给人一种错觉，.当发生命案时，公检法的任务是尽最大努力将犯罪分子绳之以法，但是根本不可能的事情，在追求这样错误目标的前提之下，无形中将公检法人员“捆”在了一起。而在英美法系国家，法官不得追究犯罪，我们仅仅是引进了控辩对抗制，而其他配套的制度则仍保有中国特色，这就是法律移植的弊端，显然职权主义下采用当事人主义下的抗辩制庭模式会有无法避免的矛盾，舶来品有时候也会带来很多引进者没有考虑到负面影响，笔者认为，这可能是使控辩审三方等腰三角形结构扭曲的因素。

　　5. 2. 2检察院的法律监督权

　　还有一处值得我们注意，在刑事诉讼过程中，控诉方和法律监督机构均由检察院担任，法院和检察院、公安机关都是打击犯罪保护人民的国家司法机关，整个刑事诉讼过程中实际上存在着四方：侦、控、辩、审。侦查阶段到审判阶段是否真的一直存在中立的第三方？尤其是在提起公诉阶段，辩护律师的权利如果受到检察院的妨碍，到哪里寻求救济？现行法律之下，检察院具有强大的地位。刑事审判中，检察院担任控方同时，又对法院审理案件具有监督权，是讲不通的。

　　5. 2. 3错案追究制度和国家赔偿制度

　　错案追究制度和国家赔偿制度直接削弱了司法的独立性，证据不足时，法院不敢做出无罪判决，实践中做出的所谓留有余地的判决多见的是缓刑，羁押多久就判多久，公诉案件一旦走入程序，基本都要到法院作出判决，这条流水线以我们看得见或者看不见的方式，直接弱化了辩护律师的作用。因此，实践中做无罪辩护的律师变得很少。

　　我认为检法相互配合的原则应当废除，司法程序不可能是公检法三家进行配合……根据最高人民法院公告2014年第二期刊登的官方数字，2013年全年生效判决的人数，1158609人，无罪人数825人。当然这个数字不一定能代表辩护水平，因为很多案件在公安就撤销了。除此以外实践中还有一些相当于无罪的，比如关三年判三年，一般这些案件都是证据不足，迁就公安机关羁押的时间，以避免国家赔偿。这就是中国律师的刑事辩护的基本氛围，中国的法院宣告无罪很少。为什么在中国无罪判决那么少，为什么中国的法院对律师的无罪辩护那么难以接纳？这里面反映了司法体制中很深层次的多方面问题。过去我们很多人理解成一个诉讼程序问题，是一个证据规则问题，这固然有道理。但今天看来它跟整个司法体制、社会大环境政治经济有很深的关系。“5. 3律师自身问题。

　　律师队伍门滥低，良赛不齐，”事实上，法律服务并不为社会创造额外的价值，它不能直接创造社会财富，而只是社会公平保障机制和调整机制的一种，即俗语所说的是分蛋糕的而不是做蛋糕的。“ 45 ”国家权力离不幵权力机构之间的制衡，而且需要社会的监督，国家与社会之间也存在制衡问题，以解决社会各种利益冲突为职业的律师群体，因其特有的价值功能而成为一支重要的社会力量。因此，律师制度的设计是政治性的，而非技术性的，即律师不是一般意义上的商业性服务行业，它不是一门生意，更不是一个产业，而是一个社会民主机制不可或缺的一部分。

　　在笔者开庭的过程中经常听到当事人会说“律师你也是国家工作人员，你也不能昧着良心干事”,虽然市场经济下，律师行业早已脱下大盖帽和国家发放的制服，穿上了律师袍，但是在部分当事人心中仍不同于那些纯粹的服务性行业，尽管那些穿有黑色庄严神圣的律师袍的同僚们中，确有为了名或利请客、贿赂司法机关人员、泄露案件材料、诱使被告人翻供、作伪证等，违反法律规定或律师职业道德，这严重损害了律师工作的公信力，增加了辩护律师调查取证的难度，更增加了律师调查取证的代价及风险，甚至严重阻碍了整个社会法治的发展；但是，在很多老百姓眼里律师的形象并非一个能让委托人为所欲为服务者，很多律师还是代表公正，代表法律，绝大多数律师和公检法的工作人员一样受着同一个国家的法学教育成长，尽管他们走上了不同的工作岗位，毕竟他们曾经是同路人，有着同样的法律信仰，那么就有可能成为同样可以信任的法律人。但是为了这支素质精良的辩护队伍从而实现犯罪嫌疑人的人权，应当设立严格的刑事辩护律师行业准入制度与考核标准。

　　在刑事辩护工作中，给予辩护律师享有充分的调查取证权，受益人是最终犯罪嫌疑人，被告人，乃至司法公信力，社会的良好秩序，如果说我国的律师不具备这样的执业素养，我们也不会将辩护工作交给具备此执业素养的外国律师，为了避免因噎废食之议论，那么出路之一就是努力建设一支这样的队伍。

　　在专业化分工越来越细致的今天，很多律师根据市场的需要自行选择了某一种或一类专业，如知识产权律师、新三板业务律师，婚姻律师，交通律师，还有刑事辩护律师。其中刑事案件轻则涉及巨额财产，重则剥夺人的自由及生命，为提高办案质量，应该设立严格的准入制度。

　　目前作为办理刑事案件的律师与民事律师资格基本相同，只要通过司法考试，在律师事务所实习一年以上，通过面试考核即可办理刑事案件，笔者认为这种设计并不合理。