辩护律师调查取证权的基本理论

　　引言

　　“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权的发展的历史。”‘刑事辩护制度是现代法治国家法律制度的重要内容，而被学界广泛认为是其核心内容的调查取证权是辩护律师能否发挥其辩护职能的关键所在。修改后的刑事诉讼法完善了辩护制度，将律师的辩护人身份提前至案件侦查阶段，这也意味着将律师的调查取证权提前到了侦查阶段。律师调查取证权的前置，有权申请调取有利证据等规定在一定程度上会给侦查工作带来困难。“宁愿放过一个罪犯不可冤枉一个好人”的美国等国家的珍视的宝贵司法理念，在我国严厉打击犯罪的刑事政策下很难深入人心，在法庭宣判之前，我们就几乎判定犯罪嫌疑人为犯罪人，并且在多个方面加以标示，要使无罪推定深入人心，尚需时日。当我们看到犯罪嫌疑人身穿带有编号的马甲出现在法庭时，他们被刑具束缚的手脚及站立接受审判的姿势足以表现法庭判决前他们就被认为是有罪的了，目前这种形式有所好转2.当一部分冤假错案沉冤得雪时，我们不得不思考这些个体现象的成因，为了更好地保护犯罪嫌疑人的权利，我们需要更有力的辩护制度，为了辩护律师有效完成辩护的必须赋予辩护律师调查取证权。

　　熊秋红对念斌案的评论时曾说过：“在念斌案是律师有效辩护的案件，我们常常说律师辩护难是一个普遍的现象。法官经常说律师辩护意见不到位，经常是三板斧，没起到任何作用。但是在我们今天看的这个案件里边，律师的辩护有效地影响了最终的裁判结果，辩护意见被法官接受，这是非常有现实意义的。”为了这样的辩护案件不再成为新闻而是成为常态，辩护律师的调查取证权完善显得格外重要。

　　学界对于辩护律师调查取证权的研究不胜枚举，推动了刑诉法律师法的不断修改完善，但是时至今日，辩护律师起不到应有的作用，我们看得见冤假错案和看不见的程序错误在媒体逐渐关注下引起诸多的关于辩护律师调查取证权制度重构的争论。
 

　　正文

　　1辩护律师调查取证权的基本理论

　　1.1辩护律师调查取证权的基本概念

　　“defense right ”可翻译为辩护权，防御权，是刑事诉讼中被追诉人的一项基本诉讼权利。国际人权公约将辩护权规定为“人人享有的普遍性权利” 4,可见辩护权为一项基本人权，人人生而享有。由于作为被国家追诉的犯罪嫌疑人经常被剥夺一定的权利，例如人身自由等，此时律师作为辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权利显得格外重要。我国律师的辩护权在宪法和刑事诉讼法上均有明确规定。作为法律工作者，我国律师同时负有维护社会公平正义的神圣使命。为这一使命的完成，法律赋予刑事辩护律师具有独立的诉讼地位；同时为查明案件实体事实，赋予刑事辩护律师调查取证权。

　　一般来说律师调查取证权是指在刑事诉讼过程中，辩护律师接受犯罪嫌疑人或者被告人的委托，向与案件有关的单位和个人了解案情，调查和收集与案件有关的各种证据材料的权利。

　　律师调查取证权有广义和狭义之分5.学界通行有三个层面的解释：“最广义的辩护律师调查取证权是指为辩护做准备的获取证据全部的行为，包含阅卷权、会见权、律师自行调查取证权、申请调查取证权等其他相关的调查取证行为；广义的包含辩护律师自行收集调查取证权，又包含辩护律师向有关机关申请调查取证权；狭义的辩护律师调查取证权仅包含辩护律师的自行调查取证权” 6,例如我国刑事诉讼法第37条的规定，“辩护律师有权向证人或有关单位和个人收集与案件有关的材料，或者辩护律师申请有关司法机关调取证据的权利。”辩护律师向被害人及其近亲属、证人及有关单位自行调取证据材料，前往有关场所调取物证等。狭义的律师调查取证权仅限于在刑事诉讼过程中律师自行取证权和申请取证权，而最广泛意义上的调查取证权是指律师有权调查收集与本案事实有关或诉讼程序有关的证据权利的总称，除此自行和申请取证权之外还包括阅卷权、会见、通信权。7笔者认为律师为双重身份：自由职业者、司法辅助人员。在刑事诉讼过程中，辩护律师为全面履行辩护职责所能利用的全部武器仅为事实和法律；“诚如美国学者Wigmore于其所着。

　　'Law of Evidence' 一书页首所引用 'Evidence is the Basis of Justice‘的铭言，整体之刑事诉讼程序，可以说是环绕在对证据之收集、调查、排除与判定之运作过程” 8.为查明案件事实，调查取证权是为保障律师知悉案件事实必须具备的诉讼权利，理应包含辩护律师为取得能够证明案件事实的信息和材料而合法进行的一系列活动的权利。不仅包括向有关单位和个人了解案情、调查和收集与案件有关的证据材料，还包括会见、阅卷权等权利。本文从最广泛意义上理解此概念，并以实践中绝大多数公诉案件辩护律师在整个刑事诉讼过程中通常所做具体工作为对象。因此本文提到的调查取证权实际上包含狭义的自行调查取证权、申请调查取证权，另外还包括会见权、阅卷权。

　　通常情况下，会见是一般刑事案件辩护工作开始的第一步，会见不仅是为犯罪嫌疑人提供法律咨询帮助，更是直接了解案情的第一步。犯罪嫌疑人应该是更加接近事实真相的第一人，他口中还原的犯罪事实往往是律师刑事辩护工作的基础材料，但现阶段刑事侦查辩护制度中，沉默权和讯问时律师在场权未被纳入，这也说明在侦查阶段犯罪嫌疑人、被告人与律师会见权是最实际的权利。犯罪嫌疑人、被告人凭借会见权满足自己的会见要求，充分交流信息。9律师阅卷权，一般是指在刑事诉讼中，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护控辩平衡，而依法赋予律师查阅、复制、摘抄案卷信息的权利。也有学者把律师的这种权利称之为“律师的信息知悉权” 1°，虽然名称不同，但本质上仍是律师在刑事诉讼中查阅并知悉案卷信息的权利。

　　1.2调查取证法理依据

　　保障人权是现代我国刑事诉讼法的目的之一，在实现程序正义、公正方面确立的辩护制度是其应有之义。众所周知，民事诉讼的成败不仅在于事实，而是在于通过证据证实的“案件事实”;刑事诉讼也不例外，辩护律师能够有多少有力的证据去实现有力的辩护，实现其参诉目的，就看其有多少“证据”.调查到这些案件有力证据的能力，是决定刑事辩护律师承办案件成败的关键，犯罪嫌疑人、被告人权利实现的决定性因素。

　　控辩对抗制庭审模式下的调查取证权利应为律师执业的特权，且仅在办理刑事案件中独有的执业权利。为了保证控辩平等，辩护律师相对于民事案件中代理律师的权利的差异应类似于民警之于刑警的区别，他们应该具有更为特殊的执业特权。从另一个角度看，此权利是因犯罪嫌疑人被告人授予的特殊权利、应当包含在辩护律师义务中，且为保障控、辩、审等腰三角形结构其必要性为必须“.

　　1.3调查取证权的必要性

　　我国的单轨制侦查模式要求辩护律师有调查取证权。不同的国家，侦查权在国家和社会之间配置的不同，侦查制度分为双轨侦查制度和单轨侦查制度。单轨制侦查制度，是指国家垄断侦查权，侦查活动有代表国家的侦查机关单独进行，代表公民个人的社会或者民间无权进行侦查活动的一种国家制度。

　　我国为单轨制侦查模式，侦检人员所做的工作基本上是一条证明犯罪嫌疑人有罪的流水线，并将犯罪嫌疑人经由两个国家机关”输送“到法庭，进行公开审判，决定罪名是否成立。毋庸置疑，辩护律师诉讼权利的大小决定着犯罪嫌疑人权利的实现的程度。笔者认为有力的辩护是念斌案得以逆转和改判的关键。分析过往那些典型的冤假错案，不难发现，辩护力量的缺位和弱小、辩护意见的不被重视、法律程序的流水线操作，导致法庭在查清事实、审酌定罪等方面的作用被严重虚化和削弱。

　　一般情形下，检察人员所做的工作由侦查部门的侦查工作所调取的证据为基础。案件的承办人都是凡人，一旦他们锁定某个犯罪嫌疑人，他们都倾向于相信自己是在查明、某人、犯有、某种罪；然后利用法律授予的生杀予夺的大权和特殊的强制取证权力去证明。在将犯罪嫌疑人送至法院审理之前，不存在中立的第三方。侦查机构可以不限次数不限时间的审讯犯罪嫌疑人，如果孤零零的直面国家权力，违反自然正义。此时有必要给犯罪嫌疑人一个保护他权利的强大的制度，这个制度就是辩护制度。前文已论述到辩护制度的核心即是调查取证权，为正义的实1现，辩护律师不能仅仅是走个形式，而应当实际上给予其实质帮助；为达到这一目的，必须能够进行全面的调查取证。

　　尽管有学者称念斌案确立了我国无罪推定原则，但无罪推定原则尚未建立。在我国犯罪嫌疑人有如实供述义务，这也要求辩律师有调查取证权。浙江吴英案在案件侦查过程中法院判决还未作出，涉案财产已经被拍卖了，这是很好反映我国有罪推定的个典型的案例；证明实际上公安机关、检察院等根本不尊重什么无罪推定。我国无罪判决比例很低，陈瑞华教授在接受采访时说到：”十几年前，全国各级法院全年几十万的刑事案件，判无罪的数千人，到了最近几年，刑事案件数量一年超过百万了，但无罪判决的人呢？多少？不到九百个！“”数字说明很多问题，其中也反映了犯罪嫌疑人地位低下。虽然宪法三十五条规定了公民言论自由，但司法实践中，犯罪嫌疑人却有如实供述的义务，且不享有沉默权。甚至在某种程度上讲，为摆脱国家的追究，被告人还可能承担自己没有犯罪的义务的举证责任。如实供述即产生口供，口供写入询问笔录，是可以作为案件证据使用的。多数犯罪嫌疑人是在被羁押的或者自由受限的情况下被侦查机关询问的，这就要求其辩护人有能力为其取证，从而进行积极防御。有人认为我国刑事审判完全是由控诉公诉机关举证的，除个别犯罪如持有型犯罪；笔者认为实际上被告人也承担着部分举证责任：如刑事诉讼法第三十九条辩护人收集有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、依法属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。很多人理解这是规定了辩护方的证据展示义务，但笔者理解为应该通过上述证据的“展示”达到一个免除刑事责任的“举证义务”.

　　我国的刑事案件的高羁押率要求加强人权保护。辩护律师在刑事案件中理应起到积极防御甚至攻击控方的作用。例如在承办案件警检人员忽略了收集犯罪嫌疑人罪轻的证据或者现场有其他犯罪嫌疑人犯罪的证据，则需要辩护律师不仅要攻破检察机关的证据链，还要主动收集上述证据以保证犯罪嫌疑人的公正判决。由于侦查工作的保密性、封闭性导致该阶段犯罪嫌疑人无法在接受询问时或者第一时间见到他的律师。大部分案件均在犯罪嫌疑人被羁押的情况下预审，这是冤假错案的“源泉”,杜培武案是个很具有讽刺意义的例证，警察对警察的刑讯逼供也可导致冤假错案。可见，侦查阶段无第三方实际监督对于犯罪嫌疑人来说是多么不合理的制度滥缩。

　　依据2013年最高人民检察院工作报告显示，2008年至2012年，对黑恶势力犯罪严重暴力性犯罪、多发性侵财犯罪、毒品犯罪等严重刑事犯罪嫌疑人依法决定批准决定逮捕2642067人，提起公诉2965467人；对轻微犯罪依法从宽政策决定不批准逮捕311460人、不起诉150309人全年1010年全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人916209人，同比坚守2.6%;提起巩固1148409人，同比增加1.2%;对涉嫌犯罪但无批捕必要的依法决定不批捕64195人同比增加20. 7%;对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑法的，决定不起诉29898人，同比增加16.9%,'7人整体发展趋势看羁押比例还是比较高的，未发生大变化。这就是说，在某人触犯刑事法律立案后，羁押的可能性极大。法治教育却并未像政治课程一样走入公众的课堂，很多人，尤其是暴力性犯罪的嫌疑人对法律相当陌生。

　　辩护律师享有充分的调查取证权，是法治社会的重要标志。法治社会的建设任重而道远，在人权保护力度不断加大的今天，犯罪嫌疑人的地位应该得到相应的地提高。受国情所限，我国公民仍需忍受国家的侦讯。但同时要求我们能在此阶段给予其一个充分保护犯罪嫌疑人权利的人并不过分，且是法治国家必须的安排；这个人必须且应当有足够的能力对抗公权力行使带来的可能产生的不利的影响，能够积极的防御强大的国家权力侵害。但是如果给予犯罪嫌疑人的律师工作仅是流于形式没有任何实质上可以帮助他的权利，无异于当年清政府用长矛与盾牌去抵御西方列强的坚船利炮。一个民主的国家，一个法治逐渐走向文明的时代，应当尊重公民个人的“权利”,而不是畏惧国家权力。辩护律师如能够有效收集到犯罪嫌疑人无罪罪轻的证据，一方面冤假错案的几率将大幅度降低，另一方面将提高我国刑事审判工作的公信力。如何使辩护律师充分享有调查取证权，这是法治建设过程中重大课题之一。