完善我国反垄断和解制度(2)

　　我国法律规定了涉嫌垄断的经营者在调查期间可以提出和解申请，但反垄断执法机构在调查期间的哪个阶段可以接受经营者的和解申请并启动和解程序，法律并未具体规定。笔者认为反垄断执法机构应在对案件事实基本了解，对经营者垄断行为的危害性有明确认识的前提下启动和解程序。因为在刚刚进行反垄断调查时就启动和解程序，会在以后的协商阶段被经营者牵着鼻子走，极易使最终达成的和解协议起不到反垄断的效果。也就是说在反垄断刚刚调查时经营者提起和解申请到反垄断执法机构决定启动和解程序应当有一定的期间，这一段期间是保证反垄断执法机构对案件能有初步了解和判断的期间。这一期间的长短，由反垄断执法机构视案件复杂程度来决定。

　　在案件证据收集完毕，对案件的调查程序已经大致进行完毕时，则应直接进入正式执法阶段，已经没有必要釆用反-断和解制度。此时采用和解制度并不能提筒执法效率，和解制度的意义不大。

　　4.2.6建立公开机制和第三人利益保护机制

　　反垄断和解制度规定和解协议在反垄断执法机构和涉嫌垄断的经营者之间协商制定，相关利害人的利益难免受到忽视，此处第三人包括：垄断行为的直接受害者即垄断经营者的竞争者、普通消费者、因反垄断和解协议的执行使合法权益受到间接影响的公民、法人和组织。因此需要建立听证制度和执法和解说明制度，以拓宽利害关系人权利救济的途径。

　　（1）听证制度听证是听取利害关系人的意见的法律程序，听证是执法民主化的体现。就反垄断和解的听证来说，既可以由利害关系人申请启动也可以由执法机关依职权启动。执法机关针对重大和复杂的反垄断案件，应当举行听证制度。听证会的召开时间是和解协议磋商的后期。在听证会的参加人员上，除了反垄断执法机关、被调查的经营者、利害关系人以外，还可以邀请相关行业的专家和学者参加。听证会结束后，反垄断执法机构必须认真审查各界的意见，并向听证对象反馈意见采纳情况。

　　（2）执法和解说明制度执法和解说明制度是为了保障利害关系人和社会公众的知情权而建立的制度，和解说明书应当是在和解协议达成以后生效之前公布。和解说明书应当采用书面形式向社会大众公布，其对相关事项的说明必须是行业的一般人所能理解的。

　　借鉴美国和欧盟的规定，我国的和解说明书应包括以下事项：（1）对涉嫌垄断的经营者的违法行为的说明。包括违法事实和对竞争造成的不利影响；（2）采用和解程序的原因。反垄断和解制度相对于一般的执法制度来言，程序灵活，容易发生“权钱交易”,出现“权力寻租”.对采用和解程序而不采用普通执法程序的原因进行说明，可以对反垄断执法机关起到一定的制约作用，也可以避免公众对和解协议产生质疑。（3）和解协议的内容公开。除商业秘密外和解协议的内容必须全部公开。这是和解说明书的重点公开事项。对利害关系人来说，这是其关注的重点，其可以根据和解协议的内容向有关部门申诉。（4）公众获取信息的途径。包括直接在特定网站上浏览或向反垄断执法机构申请查看等。和解说明书受篇幅限制，不可能事无巨细完全公开，相关公众如需进一步了解，除商业秘密外也应通过适当途径公开。

　　（3）完善利害关系人权利救济的途径从和解说明书公布到和解协议生效有一定的期间，这期间利害关系人既可以通过听证会提出意见，也可以直接向反垄断执法机构提出书面意见。反垄断执法机构必须回复，说明是否采纳意见及不采纳的缘由。

　　在和解协议生效后，若因和解协议的执行使利害关系人的合法权益遭受不可避免的损害。利害关系人可以通过以下途径解决：（1）向反垄断执法机构申请和解赔偿金。经反垄断执法机构调查属实后，征求经营者和利害关系人的意见，就和解赔偿金的数额达成一致；（2）向法院起诉请求变更和解协议的内容。利害关系人承担举证责任。

　　4.2.7建立反垄断和解协议的变更制度

　　在和解协议生效以后，因不可归责于反垄断执法机构和涉嫌垄断的经营者的原因发生了情势变更，致使和解协议的基础动摇或丧失，若继续履行和解协议会显实公平，允许变更和解协议的内容。可以分为三种情况：

　　涉嫌垄断的经营者请求变更：其正当理由是由于市场竞争环境的变化或产业结构调整，使部分和解协议的履行变得无意义。此时，经营者可以向反垄断执法机构申请变更和解协议。变更后的和解协议仍需要向社会公布，接受监督。

　　反垄断执法机构依职权变更：反垄断和解协议签订的目的是为了反垄断。反垄断执法机构依职权变更的主要理由是：因市场竞争环境的变化或国家政策，使和解协议的履行已不能达到停止垄断、消除垄断影响的目的。

　　利害关系人起诉变更：反垄断和解协议的履行根本不能达到制止垄断的目的或反垄断和解协议的执行使利害关系人的利益遭受损害，此时，可以向法院起诉请求变更和解协议的内容。

　　4.2.8建立反垄断和解协议执行的监督机制

　　我国反垄断法规定了反垄断执法机构应当对和解协议的履行情况进行监督，但对监督方式未作规定，对发现不符合履行情况的处理方式仅规定了恢复调查，过于单一。

　　（1）监督主体我国法律规定反垄断执法机构应当对和解协议的履行情况进行监督。但执法机构工作繁忙，尤其当反垄断案件专业性强或非常复杂时，反垄断执法机构在繁忙的工作之余很难保证监督到位。设立一个专门的反垄断和解协议监督机关十分必要。美国在微软垄断案时在微软公司总部设立了一个技术委员会，共三人组成：微软公司和司法部反托拉斯局各推荐一人，再由这两名推荐人共同推选第三人，由这三人组成的技术委员会负责监督微软公司执行和解契约的情况。

　　美国技术委员会设立的弊端是：当反垄断执法机构被涉嫌垄断的经营者收买后，其共同推举的人也必然是两方的利益代表者，最终会使监督流于形式，无任何实际作用。我国的监督主体可以由反垄断执法机构、涉嫌垄断的经营者和利害关系人各推举一人，再由他们共同推举两人。这两人必须是与反垄断执法机构、涉嫌垄断经营者和利害关系人没有任何利益关系，可以是反垄断专家、经济学专家或此行业的技术人员等。

　　（2）发现不符合履行情况的处理方式第一，在和解协议的履行阶段发现据以作出和解决定的证据系伪造或提交的证据材料不完整，经调查，本不应该接受承诺达成和解协议的，则应撤销和解；若伪造的文件材料或未提交的文件材料并未对和解协议的内容产生实质性影响，则对经营者处以罚款和商业信用降级处分，和解协议继续履行。

　　第二，在和解协议的履行阶段发现经营者根本未履行协议或履行的内容对协议产生了实质性变更，经两次警告仍不改正，则应撤销和解；发现经营者未完全履行和解协议，可对其处以罚款。

　　综上所述，应该由反垄断委员会制定一部统一的反垄断和解制度规则，对和解启动、和解案件的适用范围、双方的权利义务、第三人权利的救济途径和和解协议的监督机制等进行规定，完善我国的反垄断和解制度，从而使反垄断和解制度在法律上和程序上有章可循，使反垄断和解制度在我国发挥更大的价值。