我国反垄断和解制度的现状及存在的问题

　　2 我国反垄断和解制度的现状及存在的问题

　　2.1我国反垄断和解制度的现状

　　2.1.1经营者承诺制度是我国独特的反垄断和解制度

　　根据主体的不同，可以将反垄断法的实施分为专门机构执法和私人实施。我国反垄断的私人实施在司法实践中极其少见，反垄断私人和解也十分罕见。因此，我国的反垄断和解制度主要针对的是经营者与反垄断执法机构达成的和解。我国的反垄断机构有反垄断委员会和反垄断执法机构。[3]反垄断和解制度的法律规定主要有《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》‘⑷。我国《反垄断法》第45条规定了 “经营者承诺”制度，即“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。”因此，经营者承诺属于我国的反垄断和解制度。工商总局《程序规定》的第17条？也作出了相关规定。

　　2.1.2反垄断和解制度在我国的实践

　　中国电信、联通垄断案源于2010年下半年，部分企业向国家发展与改革委员会（即发改委）举报“断网”.“断网事件”的起因是中国电信要求各省公司清理其他运营商和互联单位等的穿透流量接入。2011年4月发改委价格监督检查与反垄断局对中国电信和中国联通启动了反垄断调查。2011年6月，发改委认定两家公司在宽带接入及网间结算领域具有支配地位，并且存在滥用市场支配地位的行为。12月2日中国电信和中国联通向发改委提交了整改方案和要求中止调查的申请。随后，发改委有关负责人表示在对这两家企业进行监督整改。这一事件逐渐淡出公众视野。我们认为两家企业和发改委已经在实际上达成了和解切、议。但反垄断和解制度在中国电信、联通垄断案中的首次使用即出现了质疑声一片的状况。产生争议的原因主要有：和解契约的公正性容易受怀疑，执法机构容易被俘获，协商和解活动缺乏透明度，和解契约的实施效果难以保障，反垄断和解制度也成为民众质疑的对象。

　　总结相关执法机构与国内外媒体关于垄断案件的报道后，可以看出，最近几年调查或处罚的案件用反垄断和解制度结案的比比皆是。例如：中国联通与中国电信垄断案、6家企业境外关于液晶面板价格垄断案[7]、英特尔与美联邦贸易委员会达成和解、谷歌与欧盟反垄断案达成和解。

　　2.2我国反垄断和解制度存在的问题

　　反垄断和解制度节约了诉讼成本，提高了执法效率，克服了诉讼程序的繁琐、僵硬，使经营者和执法机构能够进行信息的互换，双方经过协商达成的和解协议也更容易被经营者接受，但是，由于我国的反垄断法起步较晚，我国的和解制度（即经营者承诺制度）也存在诸多问题。

　　2.2.1反垄断和解制度程序规定不足

　　对反垄断和解制度的适用程序法律规定十分简单、粗糙。第一，关于和解程序的启动期间，法律规定为调查期间，笔者认为“调查期间”这一规定过于笼统，若涉嫌垄断的企业在反垄断执法机构刚刚启动调查时就申请和解，此时执法机构接受和解申请的话，由于执法机构对垄断行为调查不深入，存在对垄断行为的危害程度认识不清的可能，会出现在和解协议磋商时被经营者牵着鼻子走的情况。

　　第二，和解协议针对的案件范围，根据《反垄断法》第45条的规定，反垄断和解制度适用于所有的垄断行为，但根据《程序规定》以及《反价格垄断行政执法程序规定》，和解只适用于垄断协议、滥用市场支配地位以及价格垄断的垄断行为。可见，部门规章对法律做了缩小解释，这一缩小解释是否合理？对于行政垄断行为是否能够适用和解程序？ ?第三，对双方的权利义务规定较为简单，只规定了和解的启动权和恢复调查权等，对信息公开权、保护商业秘密权等未做规定。

　　2.2.2法律的公正性受到质疑

　　和解协议，要求双方在自愿平等基础上通过协商达成协议，而在反垄断和解制度中，存在以下可能导致不公正的因素：第一，反垄断执法机构掌握执法权，导致经营者在和解协议的磋商阶段可能因种种顾虑而表达意志不自由，和解协议完全由反垄断执法机构主导制定；第二，在针对大型企业尤其是央企订立和解协议时，因经营者势力庞大，有足够能力与反垄断执法机构周旋，可能使得和解协议成为执法机构妥协的产物，出现企业以签订和解协议作为敷衍而在执行过程中阻碍执行的进行；第三，反垄断和解相比于经过诉讼最终判决受到的制裁要轻，被经营者视为第二次机会，一旦被认定为垄断，经营者会千方百计的向执法机构进行权利寻租，执法机构的工作人员被俘获后，可能会越权使本应通过诉讼程序的案件转而采用和解程序结案，或在和解程序中无视第三方利益和公共利益完全按经营者的意愿达成和解协议，使反垄断和解制度形同虚设。

　　2.2.3和解协议的履行无法得到保障

　　经营者和反垄断执法机构达成和解协议，即意味着反垄断案件结案，但和解协议的达成仅仅是完成和解的第一步。若和解协议被频繁违反，会对市场竞争秩序造成破坏，使得和解程序成为经营者拖延执法的法宝，导致反垄断和解制度的可行性受到质疑。和解协议最终能否真正贯彻执行至关重要。我国《反垄断法》第45条中规定：“反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督”,但监督的方式未作规定。针对和解协议的最终完成情况，我国仅规定了终止调查和恢复调查，过于简单。并且对执行和解协议不到位的经营者一律采用恢复调查也欠妥当，此时因区分情况采用更为严厉的监督措施或直接恢复调查。

　　2.2.4对利害关系人的保护缺失

　　这里的利害关系人主要指受非法垄断行为损害的相关经营者，某些案件中也包括普通消费者。我国的反垄断和解制度仅规定了反垄断执法机构与涉嫌垄断经营者两者进行协商，达成和解协议，排除了利害关系人与相关社会公众对和解程序的参与和监督。排斥利害关系人的参加会加剧人们对垄断协议的不信任，利害关系人对涉嫌垄断行为的经营者的垄断范围、危害、应该采取的措施了然如胸，吸收利害关系人参与和解协议的制定一方面可以保护利害关系人的利益，另一方面可以使垄断协议更有实效。