完善我国反垄断和解制度

　　4 完善我国反垄断和解制度

　　4.1我国反垄断和解制度应该坚持的原则

　　4.1.1利益均衡原则

　　利益均衡是一项立法原则、也是一项司法原则，利益均衡原则并非平等原则，是对利益最大化原则的否定。它是指通过对多种利益关系进行分析，寻求最佳的解决方案，以求得各方利益在共存的基础上达到优化状态。利益均衡背后的实质是化解和处理矛盾，调解和平衡利益，以实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。在反垄断案件中和解各方通过对各种利益（公共利益、受害者利益、涉嫌垄断的经营者的利益等）的衡量，作出取舍，顺利制定出和解协议。通过对各方利益的充分分析，使和解协议即使不是最好的，但一定是最适合各方的协议。

　　4.1.2不得损坏公共利益原则

　　公共利益，历来难以界定，可以简单理解为“一定阶段内不特定多数人相一致的利益”.由于公共利益的不确定性，导致和解协议往往受到质疑。李国海教授认为，在反垄断法中，公共利益的主要内容包括有效竞争、消费者利益及整体经济利益等，而整体经济利益包括促进就业和促进本国企业的国际竞争力等。_在反垄断执法机关与涉嫌垄断的经营者和解时，应本着公共利益第一位的原则， 一旦经营者提出的承诺有违公共利益，则执法机构应当拒绝接受承诺。

　　4.1.3程序灵活原则

　　反垄断和解制度设立的初衷是提高反垄断执法的效率。反垄断和解制度相对于传统的司法途径（起诉、开庭审理和判决）来说程序要灵活的多。灵活的执法方式充分发挥了经营者的主动性和积极性。在和解协议的执行上，不妨也根据情势变更原则，赋予执法机构与经营者更改和解协议的权利。当然，程序的灵活并不意味着经营者可以随心所欲，执法机构可以任意妄为。只是在和解启动、和解协议的协商、和解协议的执行时，在保证公平的前提下，为了提高效率尽快结束违法状态可以采取灵活措施。

　　4.1.4公开透明原则

　　法谚说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”.为了避免“暗箱操作”和反垄断执法机构沦为涉嫌垄断经营者的代言人，必须从程序上进行规制。保证和解程序的公开透明，不仅避免了执法机构滥用权力，也保障了利益相关方的知情权。具体到反垄断和解制度上，要求和解协议公开。对和解协议的解释说明要简单易懂，不存在模糊解释。

　　4.1.5诚实信用原则

　　诚实信用原则在私法中被认为是“帝王条款”.反垄断和解制度兼具公法与私法的性质。和解双方也应当遵守诚实信用原则。对反垄断执法机构来说，如果经营者认真履行了和解协议，反垄断执法机构不得针对同一行为再次提起反垄断调查。否则，经营者可以请求司法救济。对经营者来说：第一，在和解协议的磋商阶段，经营者不得伪造作为和解协议依据的文件，也不得隐瞒重要事实，否则一经查实，则应终止和解的磋商，重新调查。第二，在和解办议的履行阶段，经营者应当根据其作出的承诺认真履行和解协议，否则，反垄断执法机构应当对其作出相应的处罚，利害关系人也可重新提起反垄断诉讼。

　　4.2完善我国反垄断和解制度的建议

　　4.2.1改进反垄断和解制度的立法模式

　　我国当前的反垄断和解制度的立法，主要是《反垄断法》第45条的规定及国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部制定的配套规定。这种各部门分别制定的模式有以下弊端：一是造成了资源的浪费；二是造成了规定相冲突的局面。垄断案件纷繁复杂，可能需要两家或三家反垄断执法机构共同参与和解程序。在适用三家制定的规则上难免出现冲突，使和解陷入尴尬局面。由国务院反垄断委员会制定一部统一的关于反垄断和解制度的规则。则可以解决这些问题，并且在技术上是可行的。我国于2008年8月成立国务院反垄断委员会。

　　国务院分管副总理任主任，由国家工商行政管理总局局长、商务部部长、国家发展和改革委员会主任、国务院分管副秘书长担任副主任。反垄断委员会内设专家咨询组，由法律、经济行业的专家组成。反垄断委员会的地位和其所掌握的资源都能保证制定一部统一的关于反垄断和解制度适用的规则。

　　4.2.2反垄断和解制度的适用范围

　　根据我国反垄断法的规定，被调查的经营者可就反垄断执法机构调查的垄断行为作出承诺。这一规定实际上赋予了所有的涉嫌垄断行为都可适用反垄断和解制度。反垄断和解相对于传统执法而言，一般情况下能够使涉嫌垄断的经营者获得较轻的处罚。对所有垄断行为不加区分的适用，可能会促使“鼓励违法”现象的出现。因此，和解制度的适用范围应当受到限制。

　　从各国立法实践来看，通常是把应当适用“本身违法”原则处理的案件排除在和解制度的适用范围以外。主要是指核心卡特尔，如固定价格的协议、划分市场的协议等。在美国，司法部反托拉斯司执法的主要手段为提起诉讼，对其提起的刑事诉讼（主要针对恶性卡特尔案件）不适用和解制度。在欧盟，《第1/2003号条例》的正式条文前的陈述条款13中指出，当欧共体委员对违法性明显的垄断案件打算作出罚款决定时，则不适用反垄断和解制度。欧共体委员会在2004年发布的《第04/217号备忘录》中明确在核心卡特尔案件中应排除反垄断和解制度的适用。

　　对我国而言，笔者认为应当把涉嫌严重违法的垄断行为和行政垄断行为排除在和解范围之外。这里的涉嫌严重违法的垄断行为即是应适用“本身违法原则”的垄断行为。把行政垄断排除在和解制度之外是因为：当反垄断执法机构与涉嫌垄断的行政机关达成和解协议后，很难保证达到和解所要求的停止垄断行为、消除垄断对竞争的不利影响的目的。因为同为行政机构，反垄断执法机构很容易被收买，出现“官官相护”、“暗箱操作”等结果，使和解协议流于一纸空文。因此，把行政垄断排除在反垄断和解制度的适用范围外更为合理。

　　4.2.3反垄断和解制度的适用条件

　　笔者认为，反垄断和解制度的适用条件，主要有以下几个：（1）符合公共利益。公共利益在反垄断和解制度应坚持的原则中已有论述。但具体到个案，可能有细微的差别。不过从对现有案例研究来看，可以从消费者利益、市场竞争秩序、产业发展等方面考虑。[21] （2）保证救济。即反垄断和解能为垄断行为的受害者提供足够的救济。涉嫌垄断的经营者必须停止垄断行为并且消除垄断行为对竞争秩序造成的不利影响。（3）传统执法所依据的证据不能查明或非经重大支出不能查明。（4）法定程序。无规矩不成方圆，程序的公正可以有效地保证结果的公正。

　　反垄断执法机构和涉嫌垄断的经营者必须在遵守法定程序的前提下自愿订立和解协议。

　　4.2.4和解双方和利益相关方的权利与义务

　　权利是用来表达诉求的最方便工具，利益是权利的主要表现形式，赋予和解方权利与义务是保证和解双方通过表达诉求实现利益均衡的最有效方法。涉嫌垄断的经营者和反垄断执法机构都应该具有和解的启动权、拒绝和解权、信息公开权。对涉嫌垄断的经营者来说还应当赋予对和解协议的请求变更权。反垄断执法机构还拥有重启调查权。利害关系人拥有知情权、针对和解协议的司法救济权。

　　义务与权利相对，是人在相应的社会关系中获得权益所必须进行的价值付出。反垄断执法机构有公正执法的义务，涉嫌垄断的经营者在和解过程中有诚信的义务、和解达成后有履行和解协议的义务。针对涉嫌垄断的经营者是否有义务承认违法行为。美国的同意判决和同意命令均不需要承认违法，欧盟除卡特尔案件外也不需要承认违法。我国法律并未规定，可以借鉴美国和欧盟的做法，不要求经营者承认违法。由于经营者的承认违法会在以后的私人诉讼中成为对经营者不利的证据。要求经营者承认违法，可能会使经营者放弃釆用和解制度结案，不利于和解制度的实施。

　　4.2.5反垄断和解制度的启动主体和启动期间

　　我国的《反垄断法》没有规定和解制度的启动主体，工商总局于2009年颁布的《程序规定》的第15条规定：“涉嫌垄断行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查的申请，承诺在工商行政管理机关认可的期限内釆取具体措施消除行为影响。”所以，我国的反垄断和解制度仅规定了经营者启动和解程序的方式。

　　美国和日本的反垄断和解程序均由反垄断执法机构启动，美国由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会启动，日本由公正交易委员会启动。反垄断和解制度应同时赋予执法机构以和解的启动权，同时赋予双方拒绝和解权。在反垄断和解程序中，反垄断执法机构和经营者应当具有平等的权利与义务。双方遵守法定程序进行和解，由谁来启动影响不大。而且双方都有拒绝和解权，当反垄断执法机构启动和解后，经营者若认为进行和解对其不利，享有拒绝和解权，并不会对其利益造成损害。因此，基于平等原则，应当赋予反垄断执法机构启动和解的权利，并同时赋予反垄断执法机构和经营者拒绝和解权。