P2P平台存在的法律风险

　　引言

　　P2P是英文“Person to Person”的缩写，即“个人对个人”的意思，是“点对点”的借助网络平台实现的一种借贷。在P2P发展过程中逐渐产生了不同的发展模式，从理论上对P2P借贷模式进行划分：一种是中介平台模式，网贷平台为交易双方提供中介平台服务，作为第三方不参与借贷双方的交易行为。当申请者申请贷款时，中介平台负责对申请者的审核，出现违约情况时负责违约处理等，但平台自身不会向投资人垫付本息。在实践中，拍拍贷就是典型的中介平台模式。

　　2另一种模式是债权转让模式，在这种模式下P2P平台作为债权人将投资人的资金出借给贷款者，平台再将债权分割转让给投资人，这种模式有担保无抵押，在实践中，债权让与模式的代表是宜信公司。另一种模式是综合服务模式，平台既为借贷双方提供中介服务，又提供二级市场债券交易，还提供担保赔付。在实践中这种模式已经介于P2P与非P2P之间，比较典型的代表是陆金所。1?金所最大的特色就是其为出借人和借款人的交易提供担保赔付，当出现借款人履约不能时，平台从风险准备金给出借人垫付本金和利息，或者这部分本金和利息由担保机构进行垫付，对于陆金所就是平安集团旗下的担保公司为出借人塾付。

　　P2P平台在实践中存在不同的模式，其操作流程，风险控制也各具特点。在对P2P平台研宄中，本文在不同的P2P平台模式中选取了中介平台模式进行研究。

　　对中介平台模式下平台的责任进行确定，通过研究得到完善中介平台模式P2P借贷中平台的责任分担，使实践中中介平台模式下P2P平台风险控制更有力，P2P借贷行业发展更规范。
　　
　　一、问题的提出

　　（一）P2P平台产生的背景

　　P2P的本质是基于个人对个人的信任而产生的双方借贷关系，随着信贷需求的扩大，单纯的个人对个人的双方借贷关系无法满足资金的需求，所以产生了中介机构。中介机构将单个自然人的资金集中起来，通过贷款的形式发放给有资金需求的人。

　　P2P借贷的最初模式是由孟加拉国的默罕默德？尤努斯教授首创的小额借贷。

　　1976年，默罕默德？尤努斯教授在一次乡村调查中了解到，贫苦的农民由于无法成功向银行申请贷款，所以不得不去借高利贷。于是默罕默德？尤努斯教授就将27美元借给了 42位贫苦的农民，让农民用这笔贷款去支付他们制作竹尧的微薄成本。这微薄的27美元让贫苦的农民像遭遇奇迹一般欢天喜地。看着如此欢喜的贫苦农民，尤努斯想到了为什么不为这些贫苦的农民做得更多，为什么不为更多的人做得更多。于是，尤努斯想向银行为穷人们申请贷款。但是因为穷人没有抵押，银行拒绝了尤努斯的提议。

　　当尤努斯想要为穷人做些什么的想法在脑海中时，他想到了，为什么不能自己去创办一个银行。这个银行为穷人提供无抵押贷款，让农民有资金去努力创造财富。终于，尤努斯经过七年时间的努力，1983年尤努斯创办了为穷人服务的“格莱瑕银行”,“格莱瑕”在孟加拉语里即乡村的意思，所以尤努斯的穷人银行也叫“乡村银行”.尤努斯的乡村银行有着区别于传统银行的特点：贷款对象是最贫困的人，甚至是乞丐，也不需要贷款人进行任何的抵押。单笔的贷款金额很小，通常在50美元和100美元之间。1976年，尤努斯发放第一笔27美元的贷款，到如今的几十亿美元的贷款，银行贷款的回收率达到98.85%.这样的数据充分显示出还贷能力与贫富无关，穷人的信用与富人没有差别。在尤努斯的乡村银行里起作用的是一套完备的激励制度。尤努斯乡村银行里每一位申请贷款的人都需要加入一个支持小组，这个小组由相同经济背景的人、相似目的的人组成，在这个小组里建立激励机制，鼓励贷款者互相帮助取得成功。小组内成员的贷款申请的最初审核程序就发生在小组内，小组成员完成对贷款申请者审核，这样的监管下移使小组成员的自立能力大大提高。乡村银行还实行贷款利率灵活浮动机制、分期、小额的偿付方式。这一系列的机制是尤努斯乡村银行成功的保障。尤努斯的乡村银行模式对现代的小额金融借贷可以说是带来了无限的启示。

　　P2P借贷平台的产生是小额借贷与移动互联网络的结合，随着经济的发展，个人及中小微企业对资金的需求越来越难以得到满足。根据中国人民银行制定的《贷款通则》规定，借贷关系中的贷款人是指在我国境内依法成立的经营贷款业务的中资金融机构。2而传统银行对贷款申请的严格审核程序使得个人和小微企业望而却步，于是，民间借贷适应市场需求而产生。移动互联网的发展使民间借贷与网络结合产生了 P2P借贷平台。

　　（二）P2P平台的发展

　　1.国外P2P平台的发展

　　2005年，第一家P2P网络借贷公司Zopa诞生，Zopa的全称是Zone ofPossible Agreement,其含义是可达成协议空间，这也正是Zone的最大特点，即贷款利率完全由会员自主协商确定。

　　随后在美国成立的经营P2P借贷业务的网站是繁荣网（Prosper）和借贷俱乐部（Lending Club），它们的经营模式基本一致，通过互联网完成个人对个人的贷款，网站作为出借人和借款人的中介平台，为其提供信息匹配及信用审查服务并向出借人和借款人收取服务费。Lending Club目前放贷已达60亿美元，其平台的放贷利率是年利率14.8%,投资者的平均年化收益率基本保持在10%左右，所以Lending Club的发放贷款总额提升迅速，2011年第一季度的贷款总额4600万美元，到2014年三季度己达11. 65亿美元，现在，美国P2P网贷的市场份额的 70%都被 P2P 平台 Lending Club 占据。'2014 年 12 月 12 日，Lending Club 在纽交所成功上市，这是P2P行业发展的一个里程碑，Lending Club的成功上市代表了 P2P行业得到的肯定与认同，必将促进整个行业向更加规范的方向发展。

　　2.我国P2P平台的发展

　　我国P2P借贷平台发展相对较晚，拍拍贷P2P借贷平台是2007年6月在我国成立的首家P2P网络借贷平台。继拍拍贷之后，我国的P2P借贷平台迅速兴起，虽然在发展程度上不及美国成熟，但是我国的P2P市场却们然成为全球最大的P2P市场，经过几年的探索与尝试，我国的一些P2P借贷平台也开始做大做强，发展模式日趋成熟，市场运营效果较好，如拍拍贷、宜信、陆金所。

　　但我国的市场不同于美国市场，有自己的特点，所以P2P借贷平台在我国发展的过程中出现了多种模式，现有的比较大的P2P借贷平台拍拍贷、宜信、陆金所在各自发展过程中，逐渐形成了分别具有自己特点的模式。而与美国Prosper中介平台模式的P2P最类似的是我国的拍拍贷。

　　拍拍贷是我国最早的网络借贷平台，也是发展模式中最典型的中介模式平台。

　　它没有资金池，不吸储，不放贷，仅是作为向出借人与借款人提供借贷平台的中介机构，提供居间服务。拍拍贷作为中介平台对借款人进行信息等级评级。把借款人分为A、B、C、D、E和HR六个信用等级，不参与到借贷双方交易环节中；拍拍贷作为中介平台向出借人与借款人提供了安全、高效的借贷交易平台，借款人与出借人在平台上发布邀约> 竞标达成合同承诺，完成借贷合同的履行；对于产生的借贷双方违约责任，拍拍贷采取了违约爆光制度。

　　2014年以来，P2P市场资本呈现出异常繁荣的状态，加剧了行业竞争程度，P2P行业也迎来淘汰期，根据网贷之家数据显示，仅2014年10月一个月之内就有38家平台跑路倒闭，同时根据网贷之家的数据，还有大量的问题平台存在，呈现的问题主要有跑路、失联、限制提现、提现困难、停业、诈骗等。如四川的佳伦资本、广东的鑫汇在线2、浙江的聚融贷3等一部分问题平台都是上线时间与平台出问题的时间间隔不足三个月。4这样的存在时间极短的平台，我们可以有理由相信，其成立的目的就是对出借人的资金进行诈骗。这样的平台在上线之初大肆宣传其公司产品的高投资回报率，对出借人投标提供各项优惠，以此吸引出借人。由于P2P借贷行业的高风险、高回报率，很多投资人，尤其是刚刚参与P2P借贷行业的投资人往往会被高投资率诱惑，丧失对风险的判断。当然即使是资深的P2P行业投资人，也很可能存在对P2P借贷行业风险的错误判断。因为P2P借贷行业依托于移动互联网络，在平台上完成的交易双方仅仅依靠P2P平台向其提供的信息完成交易，当P2P借贷平台出现对借款人信息报告错误时，出借人的投资将面临极高的风险。再加上有一些平台存在向出借人恶意报告的情况，此时P2P平台存在对出借人的欺骗，这样的风险更是出借人无法自我规避的。这些都是P2P借贷行业繁荣发展下暴露出的问题，小规模的P2P借贷公司出现问题时就停止提现甚至跑路，大规模的P2P借贷公司，如陆金所就在最近深陷坏账风波。iP2P借贷行业想要长足发展，需要对其规范。

　　（三）P2P平台存在的法律风险

　　1.P2P借贷平台可能触及非法集资的风险

　　从《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的内容来看，公司、企业及个人未经人民银行批准，进行非法吸收公众存款、变相吸收公众存款或向社会不特定对象进行非法集资活动被认定为非法集资。2通过P2P借贷平台完成的借贷款活动中由于借贷双方资金主要通过第三方支付平台进行，或者是通过P2P公司的账户流转，出借人的资金在一定时期内是存储于P2P公司的账户或者是第三方平台中，那么在借款人将资金取走的时间差内，P2P平台在客观上己经符合非法吸收公众存款的要件。P2P借贷平台对资金具有一定时间的控制力，这极易引发平台非法吸收资金。

　　2013年11月，央行对P2P划定三条红线不能碰，第一是不能非法集资，第二是吸收存款，第三是诈骗。卞2P涉嫌非法集资，是指一些P2P平台釆取的资金池模式，平台把出借人的资金放入平台的账户，形成资金池，平台通过对出借人与借款人资金往来进行期限错配，出借人的短期存入，借款人的长期贷出，这样就形成了存入与贷出之间的差价，平台便由此产生利润。但是，看似有利可图的操作却存在严重的隐患，一旦后续的出借人投入的资金少于流出资金，就会导致资金链断裂，进而就会出现平台提现困难、跑路等问题。

　　在现实案例中还存在借款人或者借款人伙同P2P中介平台发布虚假信息募集资金。最严重的是“庞氏骗局”、完全是P2P中介平台发布高利率借款标的虚假信息，同时采甩借新贷还旧贷的方式在短期内募集大量资金，这些行为P2P己经涉嫌合同诈骗行为。

　　2015年1月22日，北京P2P平台“里外贷”对外发布消息称，由于借款人未能归还款项并失联，所有到期兑付资金暂停提现。’据北京警方证实，“里外贷”涉嫌非法吸收公众存款罪，己被立案调查，相关涉案人张杰、高琴、孙友卫等人已被警方控制。张杰、高琴夫妇经营房地产，是“里外贷”最大的借款人。2据网贷之家研宄院数据显示，2013年6月“里外贷”平台上线，截止2015年1月21日，总成交量22. 48亿元，待收本息共计9. 34亿元；平均借款期限5. 56个月，综合年化收益率39. 77%.3在“里外贷”网站上，在“成功的借款”项目中，排名前100位的项目，有两个借款人的名字出现最频繁，这两个人就是高琴和张杰。据北京、济南警方证实，张杰、高琴夫妇是“里外贷”最大的借款人，该平台的资金绝大多数流进这对夫妇所属的山东鼎达房地产公司和济南清大华创置业有限公司。同时，这对夫妇并非仅仅是“里外贷”的最大借款人，而且还控制着“里外贷”,张杰的父母张文堂、刘守兰长期以来是“里外贷”最大的股东东，占股99%.这意味着，“里外贷”并非一般的P2P网贷平台，而是这对夫妇的融资渠道。
　　
　　2.P2P借贷平台的违约风险

　　在P2P借贷平台上，借款人与出借人完成借贷行为，当出现借款人的还款不能时，就会产生违约责任，对于中介平台来说就是坏账风险。中介平台在促成借款人和出借人的借贷合同完成时负有对借款人的尽职调查义务，要对借款人的资信、还款能力等情况进行审核。在实践中，P2P中介平台主要是对借款人的身份证明、工作收入证明、借款用途和央行的个人征信报告进行审核，但是由于我国并没有美国那样健全的征信体系，借款人的征信记录只能参考央行的征信报告。

　　所以P2P借贷平台作出的关于借款人的资信情况的报告并不可靠，这也就加剧了违约责任的发生，使平台的坏账风险大大提高。为了降低坏账风险，有些P2P平台在线下扩大审核人员队伍，在线下对借款人的资信情况进行审查，但是这样的举措可以说是治标不治本，况且审核人员的专业素质也不能保证，也很难做到对风险的控制。实践中，由于缺乏对P2P借贷平台的行业规范监管，有一些P2P平台的业务员为了提高个人业绩，存在与借款人恶意串通，通过提供虚假的工作收入证明以提高自己的还款能力的情况，当这些借款人申请到借款后，其还款能力根本无法保证，是平台大量坏账的来源。

　　从P2P本质上看，其与银行的信用贷款并没有什么本质上的差别。银行贷款也会有坏账问题，但是银行的利率更合理，银行有国家的隐含担保。而P2P平台不是银行，他们背后没有承担无限责任的国家，在对借款人审核方面，P2P平台在专业程度上也不可能超越银行。即使P2P本身没有恶意，全力维护借款人的利益，其坏账率也未必比银行低，更严重的是有些平台本身就是为了诈骗而设立的。

　　并且借款人对银行违约要付出的成本是巨大的，到期贷款未还的不良信用记录对借款人来说是很高昂的违约成本。而P2P借贷平台在出现借款人逾期不还款的情况时，对借款人的违约惩罚与传统借贷中借款人不还款情况并没有差异，没有与P2P借贷依托移动互联网络这一特殊形式的借贷对应出不同于传统借贷违约责任承担的方式。P2P借贷平台一般只是采取催收和公布黑名单的方式，但这并不能对借款人产生实质的惩罚作用。借款人的违约成本低是导致P2P平台下很多借款人逾期不还款的重要因素。
　　
　　3.资金流出使用方向不明的风险

　　P2P借贷的发生都是在网络平台上进行的，对于借款人的借款意图的审核，中介平台很难做出如实的信息披露，这就给完成借贷的资金的使用流向留下了漏洞。相比于商业银行严格的借贷门槛，P2P借贷平台的借贷实现相对容易，所以对资金的监管就出现了漏洞。由于平台对资金的用途没有监管措施，资金的流向存在很大的风险，大量的资金很可能流入国家限制性行业，对国家宏观调控造成影响。同时借款人把资金用于赌博、放高利贷等非法活动，将导致借贷合同失效，对出借人造成损失。目前这些贷款平台虽然都自行设计了审核和风险管理机制，但其本身可能因为实力、技术、能力、资源有限等原因存在诸多漏洞，也不能像银行一样被允许登录中国人民银行的征信系统，进而去了解借款人资信情况等。

　　同样，对于出借人一方而言，其提供的资金的可能涉嫌洗钱罪。根据我国《刑法》的规定，把通过走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等非法手段获得的资金存入金融机构、投资等方式将违法所得重新以合法方式占有的行为构成洗钱罪。

　　在P2P借贷平台上，出借人提供的资金，作为中介平台出于促成借贷双方达成借贷合同目的，中介平台没有足够的动力去严格审查资金的来源，而且，即使中介平台去尽职调查，由于中介平台自身实力、技术、能力、资源有限等原因，中介平台也无法具备像银行等金融机构一样的审核能力。最后，由于现有法律缺乏对P2P借贷的监管，没有惩罚机制，P2P借贷平台发展的规范性很难保证。