公务员招录行为的可诉性分析(2)

　　林戈在《公务员法立法研究》一书中提出了公务员的界定标准。即通过其所在的机构和组织的性质是否属于国家机关（广义）、是否占用国家行政编制、工作性质是否属于从事公共事务管理三个层面来判断。ID根据这一思路，对于经过考试、考察、体检，进入试用阶段的考生，若招录机关在试用期满后对考生做出"取消录用"或者"试用期顺延"的决定，应当属于内部行政行为。理由如下：

　　第一，根据我国《公务员法》第二条的规定，判断是否具备公务员的标准有三个，即是否履行公共职务、是否占用行政编制、是否由国家财政负担其工资福利。而新录用的公务员在试用期内受公务员法的调整和保护，他们享受国家财政统一负担的工资福利、履行公务员的义务，具备公务员身份。II第二，新录用的公务员在试用期内，招录机关针对新录用公务员所作出的行为，效力仅仅局限于机关内部。

　　第三，新录用的公务员在试用期内，与所在机关存在人事上隶属关系。

　　综上所述，新录用的公务员应当被视为"附条件的公务员".换言之，虽然其尚未正式任职，但是己经具备公务员身份，属于没有职务的公务员，因此，若试用期满后，用人单位对其取消录用，应当属于内部行政行为。

　　（二）公务员招录行为是否属于行政诉讼受案范围

　　行政诉讼的受案范围是人民法院表明了人民法院司法审查权的范围，明确了相对方的诉权范围。I2根据我国《公务员法》及《公务员录用规定（试行）》，公务员招录过程包括：发布招考公告、资格审查、考试、资格复审、考查和体检、公示、试用几个环节。笔者认为，在以上行为中，公示行为因其只具有将已经确定的招录结果进行对外宣示的作用，并不直接改变考生的权利义务关系，因此较不易发生争议。除此环节外，笔者将逐一对公务员招录行为中的各个环节是否属于行政诉讼受案范围进行分析。

　　1.招考公告的可诉性分析

　　招考公告相当于一次招录工作的"总纲领",发布招考公告是录用工作的第一道程序。招考公告一般包括如下内容：招录人数、报考资格条件；报名方式、方法、时间、地点；报考所需要的申请材料；考试科目、时间和地点；其他注意事项等等。

　　笔者认为，公务员招录过程中的考试公告不属于行政诉讼受案范围。原因在于：如在文章第一部分所述，招考公告是公务员主管部门面向社会发布的，其所针对的是一般公民，而非特定个人，在公告有效期内，招考公告可以反复适用，且不能直接引起考生的权利义务变化，符合"抽象行政行为"的定义，其本身属于行政机关针对特定工作发布的规范性文件。根据《行政诉讼法》第十三条第二项之规定，针对具有普遍约束力的决定、命令所提起的诉讼，人民法院不予受理。

　　此处值得注意的是，修改后的《行政诉讼法》在第五十三条规定了对规范性文件的"附带性"审查。即公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。此次修改被认为是我国《行政诉讼法》的一大进步，确定了对规章以下的规范性文件的"附带性"审查的原则。因此，当考生认为相关机关依据招考公告所作出的具体行政行为侵犯了自己合法权益的时候，有权在针对此具体行政行为提起的行政诉讼中，一并请求对该招考公告进行审查。

　　因此，考生是不能直接针对公务员招录过程中的考试公告提起行政诉讼的。但可在具体案件中依"附带性"审查的规定请求对其进行审查。

　　2.资格审査的可诉性分析

　　《公务员法》第二十七条规定了报名之后的资格审查制度。资格审查系招录机关确定考生是否具备报考资格的制度，一般通过审查考生所上报的个人信息来予以确定。招录机关对于未能通过审核的考生，应当即时予以通知。

　　笔者认为，资格审查系招录机关针对具体的人和事作出的能够影响其权利义务的具体行政行为。属于我国《行政诉讼法》第十二条所规定的行政诉讼受案范围，如果考生认为在资格审查阶段，招录机关的行为侵犯了其合法权益，则有权对该招录行为提起行政诉讼。

　　3.考试结果的可诉性分析

　　考生对考试结果不满意进而对考分评判机制产生怀疑是一种常见现象，但将其诉诸法院的却少之又少，公务员主管部门也不会主动公开评分标准及评分过程。如2001年北京律师吕凯峰报考国家知识产权局却没有被录取。吕凯峰认为自己的笔试和面试都进行的很顺利，对未被录取的结果不能接受，于是吕凯峰要求国家知识产权局公开面试标准及成绩。但国家知识产权局却拒绝公开相关事项，理由是以前从来没有发生过这样的事情。相信大多数人在考取公务员的过程中，对于笔试、面试成绩，就算心存疑问，也都会选择接受，而不会去质疑结果的公正性。

　　在实践中，公务员考试一般分为笔试和面试两部分。公务员笔试又分为主观题和客观题两部分，其中客观题有标准答案，主观题为评卷人根据参考答案，并结合考生所写的答案，在一定幅度内给分。面试成绩则由考官根据评分标准和考生的表现，在一定幅度内予以打分。不难看出，由于存在标准答案，笔试客观题一般不存在争议，发生争议的地方大多在笔试主观题及面试中。笔者认为，公务员主管机关组织公务员考试后，其针对考生笔试主观题及面试成绩的评分，由于没有像笔试客观题一样的标准答案，从而其在规定的幅度内评分应当属于一种自由裁量行为，属于"合理性"的范畴。

　　自由栽量行为是指行政机关在法律允许的幅度内，结合具体情况，在裁量后所作出的行政行为。裁量行为通常只产生是否合理的问题，而不会产生是否违法的问题。根据我国《行政诉讼法》，我国法院对行政诉讼案件的审查范围限于"合法性"审查，因此，考生并不能直接对考试结果提起行政诉讼。值得注意的是，此处所指的对于考试成绩不可诉，仅指公务员主管部门在招录过程中合法阅卷、合法评分而给出的考试成绩不可诉。在现实中，存在一些"走后门"、"暗箱操作"的违规评分行为，此时针对这些违法行为，毫无疑问是可诉的。

　　4.资格复查、考察、体检的可诉性分析

　　我国《公务员法》第二十九条规定了资格复查、考察和体检等事项。

　　招录机关根据考生的考试成绩，对成绩合格者进行资格复审。若在资格复审的过程中发现考生存在弄虚作假、冒名顶替等现象，则招录机关有权淘汰该考生，并根据考试成绩从高到低进行递补。笔者认为，资格复审系招录机关针对具体的人和事作出的能够影响其权利义务的具体行政行为，如果考生认为在资格复审阶段，招录机关的行为侵犯了其合法权益，则该招录行为属于行政诉讼受案范畴。

　　考察是在考试的基础上进行的，所针对的对象是通过笔试和面试的考生。I3考察机关在考察过程中具有相当的裁量权，目前在公务员招录过程中对于考察标准还缺乏明确的法律法规。《公务员法》第十一条所规定的七项成为公务员的条件中，第四项为"具有良好的品质".此标准一般被认为是考察的重要标准之一，但此项却并非一个严谨的法律上的概念，而是一种道德评价标准，受到考察人的主观好恶的影响极大。这种模棱两可的法外空间，即容易产生争议。在如此容易发生争议的环节，确定其是否属于行政诉讼受案范围的意义极大。笔者认为，根据前文所述，公务员招录机关的考察行为属于具体行政行为、外部行政行为，符合行政诉讼受案范畴，若考生认为相关机关在考察过程中有违法行为，侵犯了自己的合法权益，可根据我国《行政诉讼法》第二条向人民法院提起诉讼。

　　体检是根据考生的考试成绩和考察差情况，对报考者的身体条件是否符合相应职位的要求作出检查。根据《公务员录用体检通用标准（试行）》、《公务员录用体检操作手册（试行）》的规定，公务员录用体检要在录用主管机关指定的县级以上综合性医院进行。在实际工作中，一般由招录机关委托相关医院进行。

　　此时虽然对考生做出体检的机构是负责进行体检工作的医院，而医院并非行政主体，但此时招录机关与医院构成了行政委托关系，根据行政法理论，在行政委托行中，受托机关的行为仍然视为委托机关的行为，因此，体检行为仍然是一种具体行政行为、外部行政行为，是可诉的。此时如果发生诉讼，需要注意适格被告的问题。笔者将在下文予以论述。

　　5.试用结果的可诉性分析

　　根据本文在第一部分所述，笔者认为，进入试用期的考生即已经具备了公务员的身份，若招录机关在试用期满后对考生做出"取消录用"或者"试用期顺延"的决定，应当属于内部行政行为，根据我国《行政诉讼法》第十三条第三项，其不在人民法院受案范围。

　　同时根据《公务员法》第九十条，已经通过法律条文确定了对于"取消录用"不服的只能通过复核或申诉处理相关争议，而不能提起行政诉讼，从反面确认了试用后取消录用的行为属于内部行政行为。

　　综上，笔者认为，试用结果不能纳入行政诉讼。