合同效力的理论综述(2)

　　2.2.3合同生效所应具有的条件

　　已经成立的合同，如果要有拘束力，还必须A备一定的生效要件，这些生效条件是真正意义判断合同是否具有法律效力的一种标准，合同的成立和合同的生效是两个不同的概念，因此，合同的成立要件和合同的生效要件也应当相应地区分幵来，符合合同的成立要件，不能说合同就已经生效，只能说合同已经成立或叫存在，只有符合合同的生效要件，合同生效了才能对双方当事人人产生拘束力气合同生效所应具体的条件有以下几个：

　　第一、合同当事人应具有相应的缔约能力。只有当行为人对其行为的性质及后果具有识别能力，如果行为人不具备这种识别能力，这就意味着他根本不能理解和认识到其行为可能产生的一般责任，这时就根本没有考虑是否具有过错的必要，不是说只要当事人有意思表示，合同就有法律约束力，它只是合同生效的基础，合同的生效还必须要达到一定的法律效果，因此合同双方当事人要正确表示自己的意思表示，正确理解自己的行为性质和后果，在不受外界干扰的情况下表达自己的意思，这就所谓的要有民事行为能力，民事行为能力包括民事权利能力和民事行为能力，这种民事行为能力包括一般自然人的民事行为能力也包括法人的民事行为能力。

　　第二、双方的意思表示必须是真实的，所谓的意思表示是指"民事行为人将其设立、变更、终止民事权利义务的内在意思表示于外部的行为"王利民《合同法研究》第一卷，意思表示的构成要素或成立要件，包括目的意思、效果意思、表示意识、行为意思和表示行为。在司法实践中，如何判定当事人的意思表？示是不是不真实，合同是否有效，应该具体情况具体分析，不但要考虑如何保护当事人的正当合法权益，同时又要考虑如何维护相对人、第三人及社会公共利益，维护社会经济秩序安全气当事人所作出的意思表示，即达成的契约违反了法律和行政法规的强制性规定，或违反了社会公共利益，那么应当判定此种合同是无效的，即双方当事人的意思表示是无效的，反过来说，即使双方当事人所表示的意思表示是不真实的，但这种意思表示有违反现行法律的强制性规定，或损害社会公共利益容，那么原则上可以将此种意思表示不真实的合同认定为是可撤销的合同，这种情况在下面论述违反强制性规定和合同诈骗类案件中合同是否有效将具体应用，因为从保护交易安全的角度，这样更有利于保护合同当事人的利益。

　　第三、合同不得违反法律、行政规定及损害社会公共利益。合同之所以能生效，能产生法律效力，从法律上看，是因为合同双方当事人的意思表示真实，而且符合法律法律的规定，对合法且不损害社会公共利益的合同，法律赋予其拘束力，这种拘束力仅仅是对双方当事人而言，对第三人不具体有拘束力，但违反法律、行政法规或损害社会公共利益的合同肯定是不受到法律保护，对合同双方当事人也不能产生效力，即合同自始无效，当然也不产生任何法律效果，所谓的合同不违反法律，是指合同不得强制性法律规定，合同的内容、条款等等都符合法律、法规的规定，而且必须是强行性的规定，如果是合同的部分内容和条款违反了法律、行政规章的规定，并不是所有的内容的条款违反强制性规定，那么就不是整个合同无效，而是该部分条款或内容无效一般的民事合同在内容和条款等各方面都不应该违反法律或行政规章，同时出不得违反社会公共利益或损害公秩良俗，因为法律的规制范畴是有限的，用社会公共利益或公秩良俗来规制一般民事合同行为，这样一方面弥补了法律制范围，另一方面对于损害社会公共利益及破坏社会经济秩序的合同行为都有一个良好的规制。

　　2.3生效合同的例外情况--效力待定合同、无效合同与可撤销合同

　　在要式合同中，当事人在完成法定要件之前，合同可能已经成立，但并没有生效，而这种没有生效的合同，并不是就当然无效，有时候双方当事人可以通过事后补办有关形式，从而使合同达到生效的要件，还有另一种情部就是合同没有具备形式要件而不生效，但可以通过当事人的实际履行行为促使合同有效。由于违反形式要件的情况非常复杂，违反形式要件的合同不能就直接认定合同并没有效力，或者不产生拘束力。

　　效力待定是指合同成立但还没有生效，合同的生效需要其他行为的追认或确定，其他行为是授权行为还是确权行为，这都有可能性，合同成立但是否有效力还不一定，因为效力的确需要其他行为或事实确定来追认。效力待定的合同主要存在三种情形：.第一种是无权处分合同，所谓无权处分就是指，当事人没有权利处分，没有权利在民事关系上表述为没有民事权利，既然没有权利处分，合同就会没有效力，但这种合同并不一定无效，如果经有权人追认或确定，使得无权利人取得了处分权，而且合同不违反法律规定，那么这类合同是可以发生法律效力的。第二种无权代理人签订的合同，这类合同的特性在于其原本是一个代理人，但以其个人名义与别人订立了合同，这类合同就是一种效力待定的合同，这类合同因代理人没有处分权，仅仅是代理权，而且这种代理权还存在有瑕疵，但如果这种瑕庇得到本人的认可，即经本人的追认，这类合同是有效的。第三是限制民事行为能力人签订的合同，根据我国相关法律，限制民事行为能力人只能从事与其民事行为能力相符的行为，就拿合同的签订来说，并不是无效的，只要得到法^?代理人人的确认，该合同是有效的。我国《合同法》第47条第1款中规定："限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。

　　无效合同是违反合同生效要件的一种类型，它仅仅是相对于有效合同来讲，所谓的无效合同是指合同已经成立，但合同在内容、条款及签订主体等各个方面违反了法律、行政规章，及违反了社会公共利益或损害了社会利益及公秩良俗，这们的合同就是无效的合同。无效合同具有内容的违法性、国家的干预性、自始、绝对、当然、全部的无效性及不得履行性这四个特点无效合同可以分为绝对无效和相对无效两类，此种区分是以无效效果的范围为标准作出的，这种区分起源于罗马法，并为后世民法所采纳，所谓绝对无效，是指合同违反了强制性法律或行政规章，这种合同就是绝对无效的，是不具有法律效力的。
　　
　　绝对无效是指此类合同因具有违法性而应当当然地被宣告无效，对于此类合同，在任何人之间都不发生合同效力，且任何人都可主张其无效，绝对无效的合同通常不能通过实际履行的行为使其变为有效合同，绝对无效合同是无效合同中的典型形式，一般所说的无效合同主要指绝对无效合同。相对无效合同是指只有受到侵害的当事人才能主张合同无效，而并非所有人都可以主张合同无效，此种合同的特点在于，其并不是所有人均可主张该合同无效。无效合同的种类以下几种：一是当事人无民事行为能力人签订的合同，二是违反法律或社会公益，三是以合法形式掩盖非法目的。四是当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为，五是违反国家指令性计划，六是双方恶意串通行为，七是当事人人为限制民事行为能力人，这七种是我国《合同法》所列举的无效合同发生的原因。

　　可撤销合同，是指双方当事人在订立合同时，双方当事人的意识表示不真实，从而不符合合同的生效要件，但这类合同法律允许一方当事人通过行使撤销权，使生效的合同归于无效，撤销权人通过行为撤销权对合同进行撤销，但撤销权的行为在法律上也有严格的限制，撤销权的行使期限是1年，一方当事人行使撤销权时，另一方对撤销权的行使产生争议时，要由法院来裁判。所以可撤销合同又指可撤销、可变更的合同，它主要有以下特点：第一是可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同，这是法律赋予撤销权人的权利；第二是可撤销合同要由一方当事人主动行使，而且有一定的期限；第三是未撤销前合同还是有效的；第四是这类可撤销合同双方当事人人的意思表示是不真实的。

　　可撤销合同有五种情形：第一种是乘人之危签订的合同，第二种是因重大误解签订的合同，第三种是因欺诈而订立的合同，第四种是显失公平签订的合同，第五种是因胁迫而签订的合同。