道德法律化的消极影响(2)

　　另外，由于人们无法分清道德和法律的区别，通常会以自己内心的价值观对法律进行道德评价，也会因为对法律好坏的判断确定自己在对待法律的态度和行动。如果立法者把自己的价值观加进去，会使法律中包含有与真正的社会共识理念相违背，因而会使公众认为它是“恶法”,甚至被认为是一种软暴力。显然，道德法律化中的道德并非指的是狭义的道德规范，它只是能体现符合社会共识理论价值的道德原则或规则。所以“对法律的道德评价这个命题在理解上必须注意这一点，不能解释为用道德规范评价法律规范。也只有符合社会共识理念的那部分道德观念才能被法律化。”[31]

　　三、分析道德法律化的反对意见

　　目前国内也有不少学者也看到了道德法律化的消极面，把道德法律化理解为道德规范的法律化。因此否认“道德法律化”这一提法，认为道德法律化属于伪命题，它不但模糊了道德与法律的界限，也破坏了法律的严谨。

　　（一）“道德法律化”模糊了道德与法律的界限

　　反对者指出“道德法律化隐藏两个子命题。”[32]道德法律化实际上就是用法律的他律保证道德的自律。用刚性化的手段来保证道德的自我约束，这本质上要求用法律的外在规范强化道德的内在规范，这属于国家推行的道德强权。所以他们反对国家推崇道德法律化，不应该以法律的形式推行一种价值理念，这会存在打着道德的旗号实施暴政的危险，希望国家在法律和道德价值问题上要保持中立的态度。

　　（二）道德与法律内在联系之否定

　　反对者认为道德与法律之间虽然在价值取向和调控范围上有所重复，但彼此间并不存在一定的关系，因为道德和法律属于两个完全不同的范畴，它们赖以存在的价值标准也是存在差异的。法律是以权利和义务为内容，而道德的价值判断是：善的就是道德的，恶的就是不道德的。道德的这种善恶标准是无法量化或准确化的，因此道德内容无法以权利与义务的内容呈现。而法律的内在要求是严谨的。因此道德的标准是无法作为法律判断依据的。法律从整体上看是权利义务的内容，这样的表述都是十分准确不会产生疑义的。“英国实证主义法学家哈特（H. L.A.Hart） 认为： 虽然法律反映或符合一定道德要求，但这并不是一个必然的真理。”[33]这说明道德与法律有联系，但也不能实现两者相互替代的可能。道德法律化主张赖以存在的逻辑前提是存在缺陷的，因此道德法律化的说法也是不现实，不可靠的。
　　
　　四、正确理解道德法律化

　　（一）道德法律化并非要模糊道德与法律的界限

　　正如前面在分析道德与法律的关系时提到的法律存在着“真”、“善”、“美”.反对者们看到的仅仅是法律中的“美”与法律中的“善”之间存在的差别。他们却不知道生活中是因为存在了“善”才“美”,也因“美”才感受到“善”.他们没有宽阔的胸襟去包容和发现生活中的事物间本应存在着的种种差异和联系。反对者对道德的理解停留在道德规范上，并没有从社会共识的高度去加以认识，草率地以道德不存在权利与义务之说否认了道德与法律之间存在着必然的联系。事实上，所有法律理念都是一定时期所反映的社会伦理要求。道德是法律的基础，法律流淌着道德的血液。否定道德与法律之间关系的主张犯了形而上和法律教条主义的错误，法律不能不计后果地存在于社会中，这样的想法往往是不战自败和自欺欺人的。反对者认为道德法律化是对道德标准化及一元化的过程，他们忽视了社会发展任何时期都要有其核心的价值理念作为导向。诚然，各国的法律也无不包含着伦理、道德内容，有许多的道德理念都渗透到法律之中。

　　正因为法律体现着公平、公正、诚实信用等道德价值内涵，社会大众才会普遍承认和信奉。道德法律化并非所有道德规范的法律化，也不是要将常人难以做到的高尚道德的法律化。道德法律化中的道德是一种有着与法律共同追求的价值观，这种价值观是具有包容性的，不因种族、信仰、追求的不同而产生歧义，它是反映一定时期社会发展需要的社会共识，体现着全体社会成员达成的共同理性，并会随着社会的发展而发生改变，法律在这种共性的发展中会得到自身的完善与发展。当道德不能约束人们遵守这种社会共识道德规范时，道德法律化就会起到以国家强制力作为后盾的方式保护这种价值观的正确遵行。因此，反对者在没有正确认识道德法律化的基础上就无必要大致宣扬“道德法律化”给社会造成的种种负面影响了。

　　（二）道德也含有“义务”内容

　　首先，道德规范是存在着义务要求的。道德也是一种行为规范，既然是行为的准则当然存在着义务。但这种义务存在于根本性的道德概念中。美国法学家富勒把道德区分为“义务的道德”[34]和“愿望的道德”.我国台湾学者盛庆王来把道德义务称之为正面义务或“负面义务。”[35]

　　道德规范会因行为人义务内容的不同而存在着对道德规范的分类。法律中的权利与义务也构成了法律的基本内容，因此义务构成了立法者将道德义务上升为法律义务即道德法律化的内在性基础，义务是道德法律化的桥梁。反对者关于“道德只有善与恶、好与坏的标准，道德不存在权利与义务之说”是站不住脚的。其次，道德的分层为道德法律化的转换划定了范围。道德是由美德、原则和行为规则所组成的。

　　道德也分层次，只有能体现社会共识的“根本性的道德”[36]即富勒所说的义务道德才具有普适性和义务性，人们有义务依原则行事，有义务遵守规则；而道德美德即愿望道德则属于倡导性的高于义务的范畴，美德是一种精神追求，只能要求人们努力去做，却不能要求人们必须去做。道德法律化中的道德也只能是原则性的道德，才能以普遍化的内在特征要求人们做到道德法律化。对于崇高道德的遵守是无法让国家以法律的加以确定的。从该意义上讲，道德法律化是有限定条件的，不是所有的道德都能被法律化。介于道德与法律之间既存在着联系又有着区别，人们很容易对“道德法律化”的说法产生质疑。