“为他人谋取利益”之合理定位(2)

　　
　　2.主观要件说。也叫“内心应允说”,该说把“为他人谋取利益”归入主观要件当中，认为在受贿罪的构成要件中，“为他人谋取利益”只是主观上的一种想法和意图，这种想法和意图与收受贿赂行为本身并无关联。与“旧客观要件说”相比，“主观要件说”的提出有其可取之处，“旧客观要件说”将收受贿赂后却没有实施谋利行为的受贿人排除在惩罚之列，但根据“主观要件说”,客观上虽没有为他人谋取利益，但确实具有为他人谋利益的意图，即使没有具体谋利益的行为，也构成受贿罪，加大了对受贿罪的打击范围。实际上也确实起到了一定的积极作用，依该说主张，是否有为他人谋利益的行为、是否谋取了利益已不是侦查取证的范围，司法实践中会减轻查证取证的难度和负担，有助于快速、及时、高效率惩处当前愈演愈烈的受贿犯罪，但仍然有一些难以克服的问题。其一，如何界定受贿人的主观意图。根据该主张，“为他人谋取利益”是主观要件，是受贿人主观上的一种意图，因为这种意图停留在主观层面，只是受贿人内在的一种心理活动，那么受贿人有没有为他人谋利益的意图如何判断？如果没有相应的外在表现行为，外人无法得知。其二，如何保证惩罚的公平性。即使受贿人主观上为他人谋利益的意图能被有效掌控和判断，但依该观点主张，如果受贿人没有为他人谋利益的意图就不构成受贿罪，不应被惩罚。试想如果受贿人收受贿赂后有想为他人谋利益的情形要受到惩罚，而不想为他人谋利益却不受惩罚，有失公平。受贿人只要有收受贿赂行为，想或者不想为他人谋利益，都侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性这一受贿罪客体，但不想为他人谋利益的行为比为他人谋取合法利益行为的社会危害性显然更大，造成的不良后果更严重，如果不加以处罚无疑有放纵犯罪之嫌。笔者认为，法律的规定不仅是要最大限度地涵盖受贿犯罪行为，更要具有较强的可操作性，主观说将“为他人谋利益”归为受贿人一种意图的主张会带来取证上不法克服的困难，应用到司法实践中无疑缺乏这种可操作性的要求。实际上主观说也认识到了这一缺陷，补充说“为他人谋取利益”并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图付诸实施。1这样一来，使该观点的主张又侧重于向行为论发展，模糊了与行为说之间的区别。

　　3.新客观要件说。也叫“许诺说”,主张“为他人谋取利益”仍应归为客观要件，认为“为他人谋取利益”只是受贿人的一种许诺，该许诺本身是一种行为，在收受贿赂情形下只要有许诺行为存在就构成受贿罪，而不要求有为他人谋利益的行为和结果。该说在解决了“行为说”许多无法解决的问题同时，也在一定程度上解决了 “主观要件说”内心应允或者意图之说给司法实践带来的取证难度，并且拓宽受贿犯罪打击范围。但仍然存在着一定的问题：其一，如何准确把握并适用许诺。一般而言，许诺为他人谋利益有三种情况，即先许后谋、许而不谋、虚假许诺。这三种情况的社会危害性是不同的，但从“许诺”本身无法区分出将会出现哪一种情况，又以那种情况更为严重，而事实上三种情况确实存在轻重之分。如果要准确区分三者的轻重并进行合理处窃很难把握。另外，如果是许诺谋利而没谋利，至少说明受贿人己经有许诺行为，但如果是虚假许诺，由于受贿人根本没有谋利之意，那么这种“许诺”是不是仍然应包含在该说主张范围而以受贿罪处罚。其二，如何证明这种许诺。司法实践中，由于受贿罪独特的隐蔽性，决定了受贿者不可能在公开场合做出许诺，往往是在仅有行、受贿双方的情况下才做出，且有明示许诺和暗示许诺之分，如何证明许诺的存在并非易事，无形中会给侦查取证铺设障碍。假如受贿人虽然做出过许诺，但并未实施，且受贿者不承认其有过许诺，该如何证明？此时，即使行贿人认可有过许诺，因其缺乏证明效力，也无法对受贿人定罪。在这种情况下，按照疑罪从无的刑法适用原则，只能视为受贿人未许诺，从而放纵犯罪。事实上，绝大多数受贿案件的查处常常依赖于行贿人的举报揭发，在受贿人不予承认的情况下，案件往往会陷入僵局，加上从外围无法收集“许诺”的相关证据，根本无法认定受贿罪。因此，对许诺的证明只能借助于法官的自由心证，这又无形中扩大了法官的自由裁量权，如果法官的素质不能达到足够高的话，很容易滋生司法腐败，也与我国刑事诉讼证据要求的“确实充分”相背离。

　　从以上分析来看，不论是客观要件还是主观要件，都一定程度地存在着无法解决的矛盾，那么“为他人谋取利益”究竟应归入客观要件还是主观要件？法律规定又是如何？ 一般认为，根据把“为他人谋取利益”规定为承诺、实施和实现三种情形的司法解释立场，1应归入到“新客观要件说”之中去。

　　但近年来有学者提出不同的看法，认为司法解释对“为他人谋取利益”要件的性质并非是采用了 “新客观要件说”主张，而是结合了主观要件说与客观要件说两种观点。理由在于，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。其中的为他人谋取利益包括承诺,意味着尚未有具体的行为，而仅仅是答应、同意为他人办事而尚未办事的，这是具有主观性质的要件；而为他人谋取利益包括实施和实现,意味着有了具体的行为，这是具有客观性质的要件。”

　　笔者认为，在明示许诺情形下，许诺本身已表现为一种行为是没有疑问的，只有在暗示许诺情形下，这种“许诺”最初只是一种心理状态，但当行贿人行贿，受贿人接受贿赂并暗示要为行贿人谋取利益时，行贿和受贿行为之间己呈现出明显的交易性质，这时的“许诺”成为这种交易的联系纽带，已由受贿人的一种内在的、不明确的心理状态外化为明确的态度表现出来，实际上体现为一种行为，在双方之间形成一种合约。因此，应当把“为他人谋取利益”归于客观要件中来。

　　关于“为他人谋取利益”的内容，虽有争议，但比较一致的观点是：为他人谋取利益，既包括合法、正当的利益，即“贪赃不枉法”;也包括非法、不正当的利益，即“贪赃枉法”.因为，只要受贿人收受他人贿赂，且为他人谋取了利益，都对国家工作人员职务行为的廉洁性造成侵害，已构成受贿罪，至于是“贪赃不枉法”还是“贪赃枉法”,只是在对社会的危害程度上有所差别而已。对于司法实践中如何认定“为他人谋取利益”,根据法律规定，笔者认为应从这些方面把握：①受贿人承诺为他人谋取利益。行贿人行贿、受贿人没有做出拒绝的意思表示，收受所行之贿，就己表明受贿人己承诺为他人谋利益，应视为“为他人谋取利益”;受贿人虽然在表面上拒绝，但仍然私下收受的，也应视为是承诺；受贿人虽然做出拒绝的姿态，但并没有实质性阻挡行为的，使行贿人成功置留下行贿财物的，也应视为承诺为他人谋利益。②行贿人有明确的意图。行贿人明确说明意图，受贿人未置可否，并接受了行贿款物的，就视为受贿人默认了将为行贿人谋取利益；行贿人在行贿之时未表明意图，受贿人收受了行贿款物，间隔一段时间后行贿人向受罪人明确提出为自己谋利益而受贿人未拒绝的，或虽拒绝，但未退回所收受财物的，也应视为受贿人默认将在其他方面为行贿人谋利益；行贿人在行贿之时未表明意图，受贿人收受了行贿款物，事后行贿人委托他人向受贿人说明了意图，受贿人未置可否的，或虽然明确拒绝，但未退回所收受财物的，也应认定受贿人默认了将为行贿人谋取利益。③接受“感情投资”应视为承诺。

　　受贿犯罪往往都具有利益链条，形成其特有的腐败“圈子”.从近年来受贿案件查处情况看，“窝案串案”较多，查处一人，就会带出一批。原因在于，生活中受贿人利用权力，会极力编织自己的关系网，当然与行贿者也会以“人情往来”为由结成利益共同体，实现官商勾结，逐步演变成权钱交易的“圈子”.这种“圈子”己然变种成为危害政治生态的腐败雾霾，影响深远且危害极大。“感情投资”式行贿是形成这种关系网的主要手段，因此，应视为受贿人针对不特定的事项为行贿人承诺谋取利益，试想，如果受贿人不具有特定的职务，不掌握特定的职权，是否还有人给其送礼，受贿人明知这是“感情投资”而接受，就应认定其默示“承诺” 了在行贿人需要时为其谋利益。将“感情投资”认定为受贿也符合受贿罪的立法精神，并不属于对法条的扩大解释，司法实践中不能生搬硬套的适用法条，文建茂案二审认定“节日”期间收受礼金不构成受贿罪，有悼于立法精神。当然，要准确认定“感情投资”,要注意与馈赠相区别，根据2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，笔者认为可以从以下几方面把握：①有无馈赠的正当理由；②所收受的财物是否超出了一般馈赠的数量和价值；③收受方与提供方之间有亲友关系或历史原因形成的礼尚往来关系；④收受方是否正在或己经为他人谋利益。