行政首长出庭应诉制度的发展构想(2)

　　（8）不执行可拘留行政机关直接责任人。行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，增加规定“社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”.这一规定对于促进执行还是比较有力度的，虽然有“社会影响恶劣”的限制，实践中可能会慎重使用这个手段，但是拘留还是有一定威慑力的。

　　（9）复议机关是共同被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用。这一修改有利于改变长期以来行政复议因许多地方和部门复议机关做‘维持会’而导致复议公信力严重下降的现实困境。

　　（10）明确提出要解决行政争议。修改后的法律在立法目的中增加“解决行政争议”的表述。行政诉讼本来有三大功能：监督行政机关依法行政、保护行政相对人合法权益和解决行政争议，即监督、救济、解纷。过去仅注重行政诉讼的监督和救济功能，而忽视了它的解纷功能。把解决争议纳入行政诉讼目的是对行政诉讼性质、功能正确认识的结果，为扩大行政诉讼调解的适用范围提供了立法目的依据。

　　（二）行政首长出庭应诉制度的匹配机制

　　行政首长出庭应诉是手段，最终目的还在于实现行政争议的实质性化解。为此，就必须通过一系列保障机制的建立使行政首长能够主动出庭应诉，以积极合作的姿态配合法院妥善化解行政争议。应该看到，当前有关行政首长出庭应诉制度的规范性文件已经确立了一些行之有效的机制，如将行政首长出庭率与年终考核相挂钩、行政首长在庭上必须出声等。

　　1. 完善立法

　　严格意义上的行政首长是指行政机关的正职或法人代表。在一个机关，正职要总揽机关工作全局，又是机关的第一责任人。因此，我们讲行政首长出庭应诉，并不一定每个案件都要行政一把手亲自出庭应诉。否则，非但不切合实际，使行政首长出庭应诉流于形式，影响其应有功能的发挥，而且还会影响行政首长正常工作。所以，在出庭应诉的案件类型、案件数量上要结合客观实际，才有利于行政首长出庭应诉制度的有效执行，并最大限度地收到实效。因此，出庭应诉的行政首长是指行政领导，既包括行政机关法定代表人，也包括副职领导人。

　　最高人民法院为了配合修订后行政诉讼法的实施，应当制定相关司法解释，或者通过国务院出台相应的行政法规，对出庭行政首长的层级和出庭案件的范围进行界定，以便使行政首长出庭应诉制度顺利推进实施①.依据我国当前的行政体制层次以及行政审判的实践经验，目前有一种其实可行的做法，规定市、县区级及以下的政府和相关部门的行政首长应出庭参加行政诉讼，省部的行政首长由于工作的繁忙，省级人民政府和国务院所属各部委大多进行宏观政策制定，作出的具体行政行为比较少，因此，作为行政诉讼被告的机会也非常少，省部的行政首长当前还不适宜纳入到行政首长出庭应诉制度的设计范围①.

　　明确行政首长出庭应诉的案件范围。从各区域的文体可以看出，各地关于行政首长出庭应诉的案件范围规定比较混乱。行政首长不是逢案必出庭，应当考虑行政首长事务繁重程度和行政执法效率，对行政首长出庭应诉的案件范围做出明确限定。我国最高人民法院行政审判庭庭长赵大光说，“行政首长承担的责任重，日常工作特别繁忙，不太可能去参加所有的诉讼案件，也没有这个必要②.”笔者认为，对于行政首长出庭应诉的案件范围、司法解释或行政法规，可以规定这两种类型的案件行政首长应出庭应诉，一是辖区内非常典型、重大、疑难复杂的或者是群体性的案件。可以参考被诉具体行政行为的受众面、涉案诉讼标的额以及适用法律的复杂性等诸多方面对案件进行界定，以确定案情繁简和案件影响程度。特别是案件的原告涉及到人大代表、政协委员，或者新闻媒体关注、多人要求参加旁听的人较多。二是人民法院建议行政首长出庭应诉的案件必须出庭应诉，人民法院结合案件的具体情况和审理案件的具体需要，如果认为某个案件由行政首长出庭应诉效果比较好，就可向行政机关提出建议，要求相关单位的行政首长出庭应诉。第二种情形应当为最主要的案件类型，把行政首长是否出庭应诉得决定权赋予人民法院，法院可以主动下发《行政首长出庭应诉通知书》，要求被诉讼行政机关的负责人必须出庭应诉。

　　2. 行政首长出庭应诉制度的保障机制

　　总的来说，保障机制建立的目的就在于“倒逼”行政首长作出亲自出庭参与协调、进行答辩的选择。笔者认为，以下保障机制的建立尤为重要。

　　（1）法院裁量首长出庭案件机制。在行政首长出庭应诉制度的运行过程中，究竟哪些行政案件需要哪位首长出庭应诉是首先必须解决的问题。案件及首长范围的确定，固然需要规范文本作出一般性规定，但更重要的还是要发挥司法机关的裁量作用。

　　也就是说，人民法院必须拥有“哪些案件应由行政首长出庭应诉”的裁量自由。道理很简单，法院是法律问题、诉讼问题的专家，行政相对人将行政争议诉至法院时，法院在第一时间即获得了案件严重与否、紧迫与否以及难易程度等基础性信息。当法院经过审慎裁量决定行政首长应该出庭应诉时，需要写出高水平的司法建议及时发送行政机关，真正说服行政机关自觉落实行政首长出庭应诉建议的内容。伴随着司法建议制度在行政审判领域的兴起，特别是司法建议公开机制的不断完善，行政首长出庭应诉制度的发展可以借力于司法建议。如果说裁量空间的享有意味着人民法院在行政首长出庭应诉制推行中掌握主导权的话，那么富有说服力的出庭建议函的撰写则是对人民法院司法能力和政治智慧的挑战。

　　（2）庭审表现主审法官评价机制。行政首长出庭之后是否出声、出声之后是否出彩不仅决定着个案庭审的实际效果，而且也直接决定着行政首长出庭应诉制度的命运。为此，必须赋予行政案件的主审法官对行政首长庭审表现的评价机制，从制度上敦促出庭应诉的行政首长认真准备、积极答辩、配合协调。唯有如此，行政首长出庭应诉制度才有可能真正促进行政争议的实质性化解。从这个意义上来说，“海安样本”中“承办法官对行政机关负责人出庭应诉百分评定”的有益经验无疑值得推广。人民法院、主审法官发挥主导作用以外，还应当通过公开机制的建立寻求全社会的关注。一方面，人民法院可以通过行政审判白皮书、法院工作报告等媒介向社会公布行政首长出庭应诉率，以引入舆论压力的公开排名方式促使行政首长实现从“要我出庭”到“我要出庭”的转变。另一方面，人民法院可通过司法与行政联席会议、人大常委会专题汇报会等渠道向人大、政府机关通报所有出庭首长的庭审表现，以此作为法治政府建设的重要考核指标，促使行政首长实现从“出庭为交差”到“出庭为公务”的转变。

　　（4）建立行政首长出庭应诉准备制度。为了使行政首长出庭应诉达到很好的效果，避免流于形式，应该建立行政首长出庭应诉准备制度。由于行政首长对本单位的各项行政工作统筹兼顾，大多一线工作人员具体执法行政工作，行政首长对案件的了解要远远不如具体工作人员。所以，行政首长出庭前，必须很好的了解整个执法过程，理清案件事实，找准法律依据。有些事项与行政相对人存有争议，这些事项行政首长更应当在出庭前仔细研究，或者组织相关人员召开相关研讨会，客观分析执法活动是否存在问题，做到心中有底，这样在庭审时才能应对自如，出庭也出声，不再走过场形式，达到行政首长出庭应诉的积极效果。如河南省郑州市人民政府出台的《关于加强行政机关法定代表人行政诉讼出庭应诉工作的意见》①,即对法定代表人出庭应诉的具体事项作出了明确规定，主要包括以下四个方面：一是依照法律提交证据和依据，认真做好答辩准备工作，二是积极出庭，依法应诉，三是自觉履行人民法院生效的裁判文书，四是加强出庭应诉队伍建设。

　　（5）建立行政首长出庭应诉培训制度。出庭诉讼具有高度的技术性和专业性，特别是在法庭辩论阶段，为此，行政首长出庭进行诉讼，除了必须具备丰富的法律知识以外，还需要掌握一定的辩论技巧，以及具备临场处理及时应变的能力②.然而，我国的行政机关负责人员大部分都不具备这样的素质。这就需要建立和完善相应的行政首长出庭培训制度，行政首长只有在掌握了一定的行政诉讼知识和应诉技巧，才能在开庭时出声出彩的应诉，毕竟老百姓愿意看到的是在法庭上积极应诉，精彩答辩的行政首长，而不是不说话或草草敷衍的木偶。因此，至少应当在市一级政府建立行政首长出庭应诉培训制度，由市政府相关部门定期举办，并健全相应的监督激励机制③.

　　监督激励制度中考核权的行使主要包括两种模式。一种模式，由政府法制机构，主要是人民政府法制办的负责对辖区行政机关或部门行政首长出庭应诉工作情况，进行监督考核，如江苏的南通、徐州等地。另一种模式，是把行政首长出庭应诉的组织权和考核权分开，即人民政府的法制机构负责行政首长出庭应诉的相关组织工作，人民法院负责考核工作。例如，山东省五莲县委、县政府，将行政机关在行政诉讼中的败诉案件，以及行政首长是否出庭应诉，都纳入年度工作目标绩效考核，由法院组织考核。