完善我国公司章程效力制度的法律对策(2)

　　在诉讼费用补偿方面，我国不能一味坚持“谁败诉谁负担”原则。德国的做法是只要通过了诉讼许可，进入诉讼程序，即使原告败诉，也能获得公司鱿诉讼费用的补偿。美国的做法是即使原告败诉，只要没有证据证明提起派生诉讼的原告的诉讼是恶意的，公司就该对原告的诉讼费用给予补偿。我国应采取美国的做法，并将补偿范围扩大到合理的律师费和交通费。这些对于降低股东的维权成本，鼓励股东站出来维护公司利益具有重要意义，在强化章程的可诉性的同时也填补公司法滞后性所带来的法律空白；?第三，在我国，按照公司法的规定，公司董事、监事由股东（大）会选举产生并进行更换。在公司董事或监事实行了不当行为而股东（大）会决议并未将其解任时，少数股东是否享有向法院起诉请求将其解任的权利，我国公司法对此并未作出规定。韩国《商法典》第385条和第567条分别确认了股份公司和有限公司的此种诉讼。日本《公司法》第257条也有类似的规定，@我国公司法可以通过授权公司章程，对少数股东的这一诉权作出具体规定，以更好地保障少数股东的利益诉求。

　　对违反章程规定的行为，大都可以通过诉讼的方式来解决。这也反映了对当事人意思的尊重和法律对章程约定的内容进行确认保障其效力的实现。前文只是论述了章程可诉性的一个方面，关于在章程设定的自治空间范围内，司法如何介入公司章程有关的诉讼既能够保证公司的自治，又能够保证司法审判作为公司救济的最后有力途径。论者提出违反章程之诉中司法介入的三个原则。第一，遵守公司诉讼的前置程序。因为，内部先行救济要比事后司法救济更能提高解决问题的效率，节约成本和资源，并能充分保障公司自治。所以，提起违反公司章程诉讼的前提条件是公司内部救济措施已经穷尽。第二，内外有别的审判标准。对于公司内部关系，法院一般仅对纠纷当事人提供程序性救济，并不直接干预公司内部事务的处理。第三，任意性与强行性规范的区别适用。因为公司法的任意性规范和强制性规范对章程约定的效力影响存在很大差异。法官在审理违反章程诉讼的案件时，如果审判依据是强制性规范的，应当依照法律裁断，而对于任意性规范的适用则需遵循以下规则：（1）如果审判依据的是任意性规范，同时发现当事人又有另外约定的，应该依照当事人的约定进行裁判；（2）如果没有约定，则需要法官对章程和协议进行解释；（3）前述三种情况都不满足的时，最后才依照任意性法律规定裁判。

　　第五节 设立公司章程效力瑕疵救济制度
　　
　　公司章程效力瑕疵实质是法律对公司章程的一种否定性评价。根据公司章程的违法程度，章程的效力瑕疵可以分为无效与可变更两种情形。伴随着我国市场的逐步放幵，政府对公司主体的成立及其行为的管制会越来越宽松。现实中，我国已经出现因章程效力出现瑕疵而要求法院撤销或变更章程，甚至要求宣告公司设立无效的案例。而我国公司法并未对公司章程效力瑕疵救济途径做出明确规定，这也造成了理论上的混乱和实践中的困惑。因此，设立章程效力瑕疵救济制度就显得十分必要。②
　　
　　一、立法原则的确定

　　（一）穷尽内部救济原则
　　
　　通常而言，公司主要根据章程开展事务，更有利于交易安全和公司稳定。在公司内部事务的处理上，只有出现自治失灵并且通过私力救济方式仍无法解决问题的时候才能寻求司法救济。因此，当章程自身效力出现瑕疵时，首先应通过公司内部纠错的方式对公章的违法内容进行修改。依照我国公司法的规定，修改章程的决议必须经拥有三分之二以上表决权的股东的同意。但现实中，公司章程的修改决议也会出现因未达到法定比例的股东同意而未通过，最终导致公司僵局的出现，此时通过公司内部决议的方式无法完成对章程的修改。在这种情况下，公司当事人可向人民法院提起确认公司章程无效或者变更公司章程的诉讼请求。

　　（二）公司维持原则

　　关于公司章程无效是否会必然导致已经成立公司的设立行为无效的问题，学界一直以来都没有统一的观点。笔者认为，公司设立无效是对成立；^司独立人格的否认。但此前，公司已经进行了登记，基于登记的公信力，他人可能已经与公司进行了交易，成为公司债权人，在这种情况下，如果一律否定公司的法律人格，势必会使公司股东和债权人的期待利益得不到满足，有损交易安全。所以，应该慎用公司设立无效，尽可能避免解散公司。

　　二、具体内容的构想

　　（一）认定标准

　　由于公司章程的绝对无效，在很多情况下，会导致公司设立的无效。并且，在公司以其设立有效为前提进行活动期间会产生很多利害关系人，公司设立的无效、撤销会破坏多方面既定的法律关系，这无疑会有损交易的安全性和法律关系的稳定性。因此，必须对章程无效的原因加以严格限制，并尽可能地给予公司当事人补正的机会。②在确立我国公司章程效力瑕疵司法救济制度时，可以考虑将以下情形作为章程效力瑕疵的原因：（1）公司章程是由没有完全民事行为能力的人制定的；（2）制定人是在被欺诈和胁迫的情况下签订的章程；（3）章程的目的条款违法或者违背社会秩序；（4）章程的绝对必要记载事项没有记载或者记载的绝对必要记载事项明显违法；（5）发起人少于法定人数或者发起人资格不合法；（6）章程上没有发起人的签章或者签章无效。上述第（3）项严重违反了强行法的规定，属于不可弥补矫正的情形，其余几项可以由相关当事人通过变更或者追认的形式来弥补章程在程序和实体上的效力缺陷，给予公司补正的机会。倘若公司拒绝补正，当事人可以向法院起诉，要求公司补正。在补正之后，使公司章程的效力瑕疵得以消灭。

　　（二）当事人

　　该诉讼程序的原告一般包括公司的股东、董事、监事和债权人等。只要认为章程的效力有瑕疵并影响其合法权益，上述人员都可以向法院提起诉讼。②公司章程内容违法之诉的被告应为公司，还是不同意对章程自行补救的其他股东

　　笔者认为，如果提起的是无效之诉，那么其结果会直接影响到公司的设立，此时应以公司为被告，而如果提的是章程变更之诉，那么应该以不同意对章程进行变更修改的其他股东为被告。

　　（三）起诉期间与裁量驳回

　　从有关国家公司法律上的规定来看，提起公司设立无效的期间与一般的民事诉讼的时效相比要短很多。日本法和韩国法均规定限于自公司成立后两年内。

　　我国可以考虑把起诉期间也定为两年，该两年为除斥期间，不得中断或者中止。一旦提起章程无效之诉后，为了防止产生更多的受害者，公司应及时地进行起诉公告。德国和韩国法规定在无效之诉的进行中，如果致使章程产生效力瑕疵的原因己经被通过变更章程或其他方式弥补，而且根据公司现状和条件判定章程绝对无效不妥是，法院可以驳回原告的诉讼请求，认定企业存续，这种做法值得我国借鉴。

　　（四）判决的效力

　　对于判决的效力应该根据原告败诉或胜诉来定。第一，在原告败诉的情况下，判决产生如下效力：（1）法院作出驳回原告的章程无效请求的判决，只对该原告有效，其他利害关系人还可以重新提起章程无效之诉，这一点与胜诉判决不同；（2）原告若存在主观上的恶意或重大过失时，还需对公司承担连带损害赔偿责任。第二，在原告胜诉的情形下，判决会产生如下效力：（1）如果无效之诉的判决确定，就应该在公司所在地将其进行登记公示。其意义如同起诉的公告一样。（2）由于章程无效而导致公司设立无效的，公司应按照解散进行清算，法院可以根据利害关系人的请求，选任清算人。（3）该判决的效力不但基于原告和公司，而且也及于第三人，所以，判决生效后其他利害关系人再提起无效请求时，法院将不再受理。同时，任何人也不能主张公司设立有效。（4）判决的效力对判决确定以前产生的公司和股东以及第三人之间的权利、义务产生影响，判决不具有溯及力，使公司进入清算程序，从而将无效的影响限制在判决生效之评。