完善我国公司章程效力制度的法律对策

　　第五章 完善我国公司章程效力制度的法律对策

　　第一节 构建章程二元结构

　　实务当中，我国公司章程结构上采取的是一元结构模式，这种单一式章程结构的缺陷在于：章程制订后需要由负责公司登记的行政机关登记备案，经过审查无误之后，公司方能设立。与此同时，章程修改的程序也十分复杂，受到国家意志的干预较大，股东难以在章程中有效地实现自治。相比而言，英美法系国家的公司法将章程划分成组织章程和章程细则两部分的二元模式更为科学合理。这种结构模式具有以下优势：第一，公司组织章程对外公示的目的在于使外部人员了解公司最重要的基本信息，从而作出是否与之交易的决定，而章程细则的内容由股东根据公司本身特点而自主设计的内部规则组成，章程细则可以不对外公开其内容，因此，这一制度设计还具有保护公司商业秘密的功能。第二，组织章程内容简洁，便于公司登记和设立；而细则记载事项大多不会重复公司法律及组织章程中已经列明的条款，其记载的内容几乎可以涵盖公司经营管理的各个方面，这也充分体现了股东对公司事务的自主安排。从而形成公司法、组织章程、章程细则在法律效力和适用顺序上的三个阶梯，并且三者在结构上内外有别、进退有据，有效地减少了法律漏洞或模糊地带。第三，在采用章程两分法模式的情况下，章程细则无需登记，章程细则内容的变动也无需到登记注册机关进行变更登记。

　　②在公司实践中，章程细则修改的机率要远远高于组织章程的修改，这样可以避免对整个章程进行频繁的变更登记。第四，有利于公司自治的发挥。对于章程细则的修改，英美法系国家公司法一般将修改的权力赋予股东会或者董事会议普通程序进行。由此可见，章程细则的制定修改程序相对简单灵活，这样有利于公司在实际经营过程中把握商机，适应激烈多变的市场竞争。

　　同时，不难发现，我国现有公司章程中的绝对必要记载事项还过多，难以做到内外有别，章程发挥效力的自由空间还比较有限，这显然有碍公司章程效力的发挥。通过借鉴英美法系国家两分式的章程结构，将具有外部性的事项规定在组织章程中，而将公司内部规则规定于章程细则。而且，从目前的公司章程结构来看，采用两分法的模式具有可行性。如前文所述，虽然我国公司章程为单一结构的独立文件。但从内容上可划分成公示与非公示两部分，这恰好对应英美法系国家公司章程的组织章程与章程细则两部分。因此，我国的公司章程可以借鉴英美法系国家两分模式，章程细则对章程大纲进行细化，主要记载章程的任意记载事项，包括与公司组织机构相关等易变事项。这样既简化了公司设立和章程变更的程序，也有助于公司通过章程细则制定与本公司实际情况相符的规定实现自治。而且也使公司中的各类规则统一于章程细则，精简规则数量，以更好地发挥章程的效力。①
　　
　　第二节 进一步扩大章程的效力空间

　　引进英美法上的公司章程两分法模式仅仅是在形式上改革了公司章程，想让章程实现其自治功能，保障其效力能得到更好地实现，还需通过扩大章程的效力空间来实现。

　　诚然，与旧《公司法》相比，新《公司法》在规范公司章程效力方面有了很大的改进，加强了对章程自治的重视程度。毋庸讳言，2005年的《公司法》中对章程效力的规定仍然存在缺陷。公司法中的强制性规定虽然有所减少，但仍然是《公司法》中数目最多的规则。强制性规范中规定的很多事项尚有可拓展章程自由的空间。从《公司法》补充性规范的数量来看，公司法中的补充性规范较少，说明法律还没有给予当事人足够多的行为自由来选择安排公司事务。并且，这些补充性规范主要出现在有限责任公司的规定中，这在一定程度上反映了公司法在赋予章程自由上的倾向，即给有限责任公司更大的排除公司法适用的自由空间。

　　但对股份有限公司的强制性介入过多、章程自由较少。②公司法修改后，赋权性规范增多，但赋权性规范的范围仍有可以有扩展的余地。比如“公司法定代表人”这一条款，就不应成为章程的绝对必要记载事项。因为，公司实践中，公司法定代表人变动更换比较频繁，而章程的修改程序却比较严格繁琐。如果公司法定代表人的每一次变更都需修改章程才具有法律效力，那不仅麻烦，还会导致大量纠纷，影响公司的运营效率。实际上，除了涉及关联交易披露、股东基本权利的保护以及社会公共利益等应当规定为强制性标准外，公司的内部事务应当由章程进行具体的安排，更多条款应该体现股东制定章程的意思自治等内容，应该进一步加大章程的自治空间，提高任意性规范在公司法规则中的比例，让任意性规范发挥更大的作用。具体而言，我们可以从以下方面来构建有利实现章程效力的公司法规范体系。第一，公司法强制性规范的设定要有正当性基础。在判断是否具备正当性基础时，我们可以将下列事项作为判断的标准：一是基于对公司外部第三人利益的保护及公司运行效率的考虑；二是为满足社会各方面要求的公平考虑；三是为了纠正公司参与者由于法律地位上的不平等而作出的选择。比如对中小股东利益的特别保护，就需要通过设定强制性规范来实现。第二，扩大公司法任意性规范的适用范围，给予章程更大自由选择的空间。对于与公司运营效率密切相关的事项，例如公司的交易行为和治理模式，公司法的规范应当采取任意性规范为主，或者将规范的强制性降低，采用两者混合的模式。②
　　
　　第三节 引导公司制定个性化公司章程

　　从我国现行《公司登记管理条例》第20条的规定来看，我国公司立法对章程登记审查釆取的是形式审查的方式。按照形式审查的要求，公司注册登记机关一方面只对章程的合法性进行审查，除了法律另有规定外，不负责其真实性的审查：另一方面，审查机关也应仅就章程事项的合法性进行审查，而不能介入章程条款的具体内容，更不能要求当事人按照审查机关要求，更改当事人在章程中所做的特定安排。但理论与实践中出现了偏离立法原意的趋势，这无疑有碍于公司章程效力和自由的实现。

　　新修改的《公司法》给予了公司章程在选择适用公司治理结构以及充分发挥公司经营自主权方面以更大的自由空间，这也无疑是给公司一个根据自身要求设计反映股东意思、操作性强的个性化的公司章程的契机。但实践中，一方面，公司投资者仍然忽视章程的制定工作，对样本章程的危害未能给予足够的重视。大多数公司仍然采用工商局提供的格式文本，这些格式章程直接照搬《公司法》条文，章程内容千篇一律，缺乏逻辑性和可操作性，弊端依然如故；另一方面，格式章程的不适用性，直接导致公司内部组织机构权责不明和争议的增多。股东之间、股东与公司矛盾不断上升，公司因章程条款设置的不当而陷入僵局的情形有增无减。下面案例就是比较典型的，实践中经常发生。武汉某公司，有股东三人甲、乙、丙，由于公司规模较小，所以公司没有设置董事会，甲任公司总经理，在公司运营良好的情形下，股东乙和丙要求召开股东会免去甲的职务，由乙接任。

　　三个股东的出资分别为：甲出资25. 8万元，乙、两各出17. 1万元。司章程规定，股东会会议按照出资比例来行使表决权；按出资每10万享有一个表决权：

　　罢免总经理的决议要由股东所持表决权的三分之二通过。在进行撤销总经理的表决时，双方按照章程的规定，两派各有两个表决权，不能做出决议，公司陷入僵局。其后，丙将13. 5万股权转让给了乙，使乙拥有三个表决权，_由于只剩3.6万元，而失去了表决权。②本案中无论按照股权转让前还是转让后的持股比例来分配表决权，任何一方都不能达到章程规定的三分之二的比例，股东会决议也就无法通过，僵局无法打破。该案就由于章程有关表决权条款设置的不合理直接导致了公司僵局的出现，使公司无法正常运营。③针对上述存在的问题，我们可以从以下几个方面进行改进：?第一，培养投资者和经营者的公司章程意识，让他们真正认识到章程的功能作用和重要性，使他们意识到章程既是一种重要的约束机制，也是一种权利授予和救济机制。如果上述案例中，公司的股东在制定章程时能前瞻性地预测到未来可能出现的僵局情况的话，就可以在条款设置上事先将其化解掉。第二，在企业内部培养崇尚公司章程的企业文化，树立起章程的权威，让章程真正成为公司经营活动的指南，使其约定得以落到实处，实现公司实质意义上的章治。第三，工商行政管理部门应改变以往为申请人提供章程范本甚至要求对方完全按照范本来修改的做法，章程的制定应该更多地融入申请人的个人意愿，鼓励和引导申请人按照公司自身特点制定符合他们公司的个性化章程。论者认为工商机关应该力求做到以下几点：其一，明确登记审查的事项。对于公司法要求章程应当记载的事项属于登记审查的对象。一方面，对于章程管理细则的部分仅须就是否违背社会的基本道德准则和公序良俗，经营范围是否违背法律的强制性规定进行审查。另一方面，审查应仅限定在法律和行政法规的限度内，而不应做扩大解释，不包含部门规章以及地方政府制定的地方性法规，更不能包括国家政策。其二，明确形式审查的例外情况。

　　从国内外的实践来看，有必要将章程的以下事项列为形式审查的例外：一是申请章程注册登记人的签名和签章.其原因在于，其真实性直接影响到章程的效力问题，意义重大。二是被举报登记不实的事项及相关文件。如果有举报反映申请人提交材料有虚假的，登记机关应该采取相应手段对被举报的事项进行实质审查。其手段可以包括（1）要求当事人到现场申请、②（2）要求对印章和署名进行预告和单项备案、（3）要求由登记机关指定的评估审验员进行评估审验。

　　第四节 増强公司章程的可诉性功能

　　公司章程的可诉性指的是公司章程自生效之日起，即成为规范公司内部人员行为的法律文件，公司内部人员可以依据章程的规定提起诉讼。在司法实践当中，将因公司章程有关的纠纷按不同情形归到合同纠纷或者侵权纠纷当中，还需借助《民法通则》、《合同法》等来作出裁判，而不是真正援引公司章程作为裁判的法定依据。公司章程的司法化未见成熟，这样会给司法裁判带来诸多不便。根据目前的趋势来看，行政权力逐步退出对公司的管制，但公司运营过程中的纠纷并不因此而减少或者消灭。对于在公司自治过程中出现的纠纷，需要司法权力的及时补入，才能做到放松管制与强化规则救济的有机结合。

　　新《公司法》在大大提升章程法律地位的同时，也在一定程度上提升了章程的可诉性。但我们也应看到，公司章程的可诉性还存在以下问题：@第一，新《公司法》没有规定机构诉讼制度，而这对我国加强公司治理和平衡机构力量是很有必要的：第二，虽然规定了股东诉讼制度，但是不管是股东直接诉讼还是派生诉讼都很笼统，在相应的实施细则出台之前，可操作性依然不强。那么我们是否可以寄希望于实施细则或者司法解释呢当然它们会解决一些问题，但不可能面面俱到解决所有问题，这时就需要公司依据自身的情况在公司章程中事先作出约定，比如，章程可以事先对股东派生诉讼过程中的诉讼费用补偿范围作出规定。