完善贵州省劳务派遣监管法律机制的建议

　　第三章 完善贵州省劳务派遣监管法律机制的建议

　　一、明确"三性"的定义

　　对于"辅助性"岗位的确定方式，笔者认为，如果用工单位通过逐个与派遣员工协商的方式确认派遣员工工作的岗位属于"辅助性"岗位是不合适的，用工单位面对派遣员工处于优势地位，同时如果派遣员工对于用工单位的岗位设置不清楚，可能会造成派遣员工的错误判断或是做出违背自身意愿的决定，所以行政主管部门应进一步明确确定"辅助性"岗位必须依照《劳务派遣暂行办法》的规定，由用人单位提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，再经由工会或是职工代表大会共同协商确定并报相关部门备案。同时，行政机关要对用工单位进行正确领导，规范其"辅助性"岗位的确定方式，可以从三个方面来进行确认：1.用人单位在拟使用劳务派遣工时，首先由公司的决策层，例如董事会，确定公司的业务哪些是属于主营性质的，哪些是属于辅助性质的；2.用人单位将所确定的业务分类交由工会或职工代表大会进行讨论，进一步明确"辅助性"岗位的具体范围；3.在同劳务派遣企业以及劳务派遣工在签订劳务派遣协议和劳动合同时，在协议中明确说明所派遣岗位为"辅助性"岗位，从而降低发生劳务纠纷的风险。

　　对于"替代性"岗位，如果劳务派遣工在在替代性岗位上工作期间情势发生变更，例如其所替代的劳动者与用工单位解除劳动关系，使岗位性质发生变化，在这种情况下是如果直接裁撤该岗位，对劳务派遣工的权益会造成极大的损害，所以应当继续使用原劳务派遣用工在岗位上继续工作，但是必须设立一个过渡缓冲期。

　　对于"临时性"岗位，用工单位如果需要增设临时性岗位，须报职能部门备案，对于满六个月后因情势变化用工单位需要继续在相同的岗位上使用劳动者，行政机关应当明确用工单位应当将该岗位改设为常用性岗位并招聘劳动者，或者改设为常用性岗位并将在岗位工作劳务派遣劳动者招聘为本单位正式职工，如果设立与该岗位功能相同的新岗位，视为将该岗位改设为常用性岗位。

　　二、确定派遣比例认定的时点和范围

　　《劳务派遣暂行规定》规定了用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%.用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。行政主管机关应当确认用工单位所聘请的非全日制劳动合同工，以及合法使用的外籍员工、港澳台职工属于用工总量的计算范围之内。对于计算的周期可以以全年的平均数进行统计，时间点设置在每年的 12 月份。

　　为了回避"派遣比例",部分劳务派遣企业和用工单位采用了"业务外包"的方式，使用劳务派遣工的单位把与劳务派遣企业签订的劳务派遣协议改作"业务外包"协议，这种转变协议的方式，从表面上看，劳务派遣工的劳动合同主体切换至业务承包单位，但是，实际上工作地点和工作内容都没有发生任何变化。

　　劳务派遣监管机关所要解决的关键问题就是如何判断用工单位是否采取业务外包行为。对于用工单位是否采用了业务外包行为，这要综合多方面因素进行考量，然后再从岗位特点和业务种类这两个方面作出基本判定。能够开展业务外包的，一般指相对成熟的中间市场所开展的服务，例如司法服务、财会服务等等，这些岗位都属于企业的边缘性岗位，如企业将法务岗位外包给律师事务所，将会计核算工作外包给会计事务所，此类做法与市场经济条件下的分工专业化相适应，同时承包方也具有一定的资格和监督能力。但是，如果该岗位涉及到企业的主营岗位，如饭店的帮厨、超市的店员、酒店的服务员、快递公司的快递员等，并不存在一个发达的中间市场支撑业务外包行为，对于这些岗位就宜认定其为劳务派遣岗位。

　　三、建立劳务派遣风险保证金制度以及企业信用评价体系

　　在前一部分问题分析中提到劳务派遣行业准入标准由于目前法律规定过于原则，在实践中行政机关工作人员很难有一个准确的判断标准，在我国当前依法治国的大背景下，省级层面在无上位法支撑的情况下，难以逾越法律制定相关规定，笔者认为就贵州省而言，可以通过建立劳务派遣风险保证金制度和劳务派遣企业信用评价体系来改善"软硬件"条件差的企业进入到劳务派遣行业中来的情况。

　　（一）建立劳务派遣风险保证金制度

　　虽然提高了劳务派遣企业的注册资本，但是一些企业通过向工商注册中介支付佣金的方式，来进行工商注册，这就导致这些企业的注册资金并不能够体现企业实力和抗风险能力，在企业经营出现风险时，这些企业由于自身的实力不足，可能就会损害劳务派遣劳动者的合法权益；同时《劳动合同法》规定劳务派遣企业必须和劳务派遣工签订 2 年以上的劳动合同，在劳动者没有工作期间，劳务派遣企业也必须向劳动者支付不低于当地最低标准的劳动报酬，这就大大增加了企业的运营成本，实力雄厚、规模较大的企业，由于自身的抗风险能力强，可以很好消化运营成本上的压力，但是实力不足的劳务派遣企业，遇到经营状况不佳，劳务派遣工没有用人单位可派或是派出的劳务派遣工被用人单位退回的情况下，运营成本的巨大压力，可能会出现劳务派遣企业无力发放员工工资或其他损害劳务派遣工合法权益的情况。劳务派遣风险保证金制度的建立，促使劳务派遣企业在注册成立之后向职能部门缴纳一定的保证金，如发生危害劳动者合法权益的情况，这部分保证金优先用于支付劳动者相关赔偿事项。同时每家劳务派遣企业根据前一年度自身的业务量，按一定比例向职能部门缴纳一定的保证金，如果下一年度未发生危害劳动者合法权益或是用人单位合法权益的情况，则按中国人民银行同期一年定期存款利率本息共同返还给劳务派遣企业，如果发生危害劳动者和用人单位合法权益并需要赔偿的情况下，风险保证金将优先用于支付劳动者和用人单位相关赔偿事项。

　　（二）建立劳务派遣企业信用评价体系

　　市场经济的一个最重要的特点就是信用经济，在我国市场经济越发成熟的情况下，企业的信用评价已经不仅仅被银行等金融机构所重视，更多的市场交易主体在选择交易相对方时，首先关注的就是其信用评价，随着市场的不断发展，企业信用会慢慢成为交易的先决条件。建立劳务派遣企业信用评价体系，将劳动合同签订情况、劳务派遣工薪酬状况、劳动纠纷案件数、劳动者评价等方面综合起来评估分数并定期向社会公布，根据评价结果的优劣，依次采取减少或免于缴纳风险保证金至吊销劳务派遣经营许可证的措施，激励和约束劳务派遣企业经营行为。这不仅可以保护劳务派遣工的合法权益，还可以对于用人单位选择劳务派遣企业提供参考，《劳动合同法》规定如果劳务派遣工的权益遭到侵害，用人单位和派遣企业需要承担连带赔偿责任，用人单位选择信誉良好、信用评价高的劳务派遣企业进行合作，将有利于规避和降低用人单位的用工风险。

　　四、建立贵州省劳务派遣行业协会

　　目前，贵州省劳务派遣工人数、用人单位数量都呈现了一个上升的趋势，但是由于劳动监管部门工作人员有限，很难主动全面的去维护劳动派遣工的合法权益，在大多数情况下，监管部门只能在劳务派遣纠纷发生之后进行被动的监管，这就需要在行政机关之外形成劳务派遣行业自律机制，规范劳务派遣市场，维护劳务派遣工的权益。

　　虽然劳务派遣工能够在劳务派遣企业或是用人单位参加工会，但是劳务派遣的工作特征决定了劳务派遣企业的工会起不到传统工会的作用，劳务派遣企业的劳动者工作地点和时间都各不相同，同时劳务派遣企业的性质决定了劳务派遣人员具有不固定的特征，劳动者可能经常变换劳务派遣企业或是用工单位，劳务派遣企业工会中的劳动者之间很难具有传统工会的那种凝聚力，无法像传统工会那样有效的发挥其维权功能，进而造成了劳务派遣企业工会的集体谈判权的缺失，在劳务派遣工的合法权益受到侵害的情况下，劳务派遣企业工会很难像传统工会那样与企业就损害劳动者合法权益的问题进行交涉，维护劳动者的合法权益。因此，工会不能够充分地保障劳务派遣人员应得权益不受到损害，那么为了确保劳务派遣劳动者的个人利益与团体利益得到保障，就必须建立贵州省劳务派遣行业协会，将贵州省从事劳务派遣行业的企业、用工单位和劳动者代表纳入其中，从整体上对贵州省劳务派遣市场进行规制，形成完善的自律机制，确保劳动者的合法权益得到更全面的保障。

　　通过劳务派遣行业协会的建立，将贵州省劳务派遣行业纳入到一个有序的运营轨道上，综合考量贵州省劳务派遣行业发展现状、市场情况、不同用工领域的具体情况以及劳务派遣工个人的不同价值，架构一个符合贵州省市场经济运行规律的行业行为准则和标准。在劳动者的权益受到损害的情况下，由行业协会代表劳动者向劳务派遣企业进行维权；如果企业不遵守行业行为准则，由行业协会进行调查，并予以相应程度的惩戒（包括罚款、名誉处罚、降低企业信用评价等）直至开除出行业协会。同时，我们可以发挥行政机关的协调、交流作用，让行政部门向劳务派遣行业协会派驻代表，成为劳务派遣工人和劳务派遣企业的中间桥梁，对于劳务派遣活动中出现的问题，可以及时采取监管措施，维护各方的合法权益不受损害，实现对用人单位和劳务派遣劳动者正当权益的切实保障。

　　建立劳务派遣行业协会有助于实现劳务派遣工"同工同酬"的权利，劳务派遣工因为普遍收入水平不高，自身又处于弱势地位，如果单独向企业进行维权，成本过高，可能还会失去工作机会，因此劳务派遣工在面对"同工不同酬"的情况下，往往会采取隐忍的办法，同时劳务派遣企业工会起不到传统工会应有的作用，行业协会在一定程度上可以替代工会发挥工资集体协商制度的作用。首先，行业协会是由贵州省各家劳务派遣企业和多家用人单位组建的，同时劳动者代表也参与其中，三方共同商议劳动报酬的标准，任何一方都不可能利用自身的优势地位来单独决定薪酬标准；其次，行业协会可以解决劳动者过于分散、流动性大的问题，将劳动者团结起来，共同维护劳务派遣工"同工同酬"的权利；最后，行业协会具有对违反同工同酬规定的会员惩戒的权利，可以通过罚款或是降低会员信用评价等惩戒方式来约束企业遵守同工同酬的规定。

　　五、提高劳务派遣工的维权意识

　　劳动者维权意识的提高对于降低劳务派遣风险是十分关键的，但是在实践中，劳务派遣工的权利行使往往受到劳务派遣单位或者用工单位的制约，导致劳动者的权利实现面临诸多困境，同时由于劳动者的维权意识不强，在自身权益受到侵害的情况下，往往采取隐忍的态度，这在一定程度上也加剧了劳务派遣单位或用工单位为了片面追求经济利益而不规范经营的情况。

　　提高劳动者的维权意识是行政机关对劳务派遣监管中的重要方面，有利于行政机关更好地对劳务派遣活动进行监管，行政机关可以通过以下几个方面切实提高劳动者的维权意识：第一，利用网络、电视、报纸等渠道加强《劳动法》、《劳动合同法》以及劳务派遣法律法规的宣传，让更多的劳动者接触法律、了解法律；第二，定期组织劳务派遣工进行法律培训，使劳动者了解现行法律规定，在自身权益受到侵害的时候学会用法律的武器保护自己；第三，在主管部门设立举报热线电话，让劳动者能够有一个方便、快捷的维权途径。

　　六、切实落实"同工同酬"制度

　　《劳动合同法》与《劳务派遣暂行规定》都规定了对于劳务派遣工要"同工同酬",但是在实践中还存在着诸多困难，比如说用人单位正式员工的福利待遇要远远高于劳务派遣工；有些用人单位在相同岗位上的正式员工的工资水平也各不一样，用人单位往往按照最低的工资水平向劳务派遣工发放劳动报酬。想要真正落实"同工同酬"的规定，政府的引导和监管必不可少。

　　（一）劳务派遣监管部门切实履行监管职责

　　各级劳务派遣监管部门应加大对劳务派遣企业以及用人单位的监管力度，对于劳务派遣企业以及用人单位以及劳务派遣工之间签订的劳动合同和劳务派遣协议，必须报监管部门备案，监管部门应当对劳务派遣协议和劳动合同中关于劳动者报酬的约定是否符合法律规定进行审查，对于不合符法律规定的应责令劳务派遣企业或用人进行改正，对于拒不改正的可以对其进行处罚。目前，法律对于劳务派遣协议的内容没有明确的规定，贵州省人力资源和社会保障厅应当明确规定派遣协议中必须明确载明该劳务派遣工在用人单位所处的相同岗位标准和技能水平的正式员工所应得的劳动报酬、奖金和补贴。

　　劳动监管部门应当不定期的对劳务派遣企业和用工单位进行调研，对劳务派遣工的工资发放情况、经济补偿情况、社保情况等进行监督检查，对于违反法律规定的劳务派遣企业和用工单位严肃处理。

　　（二）劳务派遣监管部门加强引导

　　中国有句俗语叫"堵不如疏",一味的封堵不如正确的引导。对于劳务派遣工"同工同酬"而言，如果监管部门能够通过正确的引导，把"同工同酬"制度纳入到一个正确的轨道上，不仅可以减轻监管部门的监管压力，同时也可以更好的维护劳务派遣工"同工同酬"的权利。

　　政府应当为企业创造一个有序的市场环境，通过宣传和教育让用人单位和劳务派遣企业形成遵纪守法、诚信经营、以人为本的企业文化，让其认识到遵守法律、尊重劳务派遣工的重要性，为劳务派遣工提供一个和谐、温馨、舒畅的工作环境，让其产生归宿感和受尊重感，这样也可以激发劳务派遣工的工作积极性，为企业创造更大的经济效益。

　　"同工同酬"制度得不到切实落实的一个重要原因，就是劳务派遣工的个人素质、职业技能较差，如果劳务派遣工不接受用人单位给出的劳动报酬，那么其很可能面临着没有工作的危险，所以劳务派遣工往往是在没有选择的情况下无奈接受用人单位给出的"同工不同酬"的工资待遇。因此，提高劳务派遣工的职业技能与竞争力，也是防止"同工不同酬"出现的一个重要方面，这就要求我们各级劳动监管部门必须定期对劳务派遣工开展职业技能培训，提高他们的工作能力和核心竞争力。