当前我国行政规范性文件制定中存在的问题及其成因

　　二、当前我国行政规范性文件制定中存在的问题及其成因

　　近年来围绕行政规范性文件质量问题，地方各级政府都作出了巨大努力，建立的工作制度、工作机制、工作流程全方位管理格局已经凸显成效。管理的加强和程序的规范使得行政规范性文件质量被大大提高，正规化、法制化已经成为了行政规范性文件制定和管理的表征。但是在制定行政规范性文件的实际操作过程当中，仍然存在诸多问题，在很多方面依然存在一定的欠缺。

　　（一）行政规范性文件制定中存在的主要问题

　　1、制定目的不够明确

　　仍然以安徽省为例，《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》，求："政府所属部门认为需要由政府制定规范性文件的，应当向本级人民政府报请立项。

　　报送政府制定规范性文件的立项申请，应当对制定规范性文件的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度以及依据的上位法等作出说明",总体来说，该规定具体规范，对限制行政规范性文件数量、提高质量有着良好的促进作用。但实际操作中，上级业务机关出台的行政规范性文件中往往要求下级部g和机关结合本地实际，出台相应的文件，这就使得一些部门不论是否需要，都要对上位文件制定实施办法，大量重复法律、法规和上级文件的规定，缺乏地方特色，制定出的行政规范性文件效益低下。
　　
　　还有的地方政府看到别的地区有什么文件，就积极"学习借鉴",避幵本地的经济、社会、文化的发展现状不谈，全盘照搬外地做法，使得制定出的行政规范性文件缺乏可操作性，丧失了行政规范性文件应有的优势和特色，造成了资源浪费。

　　1、制定理念不够端正

　　一是重管理轻服务。十八届三中全会提出''切实转变政府职能，深化行政体制改革".随着市场经济的发展，社会生活的多样性日益彰显，开始呼吁政府跳出过去传统的被动管理模式。与此同时，公民权利的不断扩展也越来越依赖政府积极主动行使公信力来进行保障。西方行政权的发展历程告诉我们，现代社会"越来越重视国家与公民、公共权力与公民权利之间的互动，国家与公民之间已不再是单纯的命令和服从关系，而是服务与被服务关系"?.而在实际操作中，部分行政机关及其工作人员习惯于过去"高高在上"的管理模式，对于工作难度大的问题，便试图用行政管理的手段来幵展工作、处理问题，盲目追求行政规范性文件的"力度".如为了加强对本地区的湿地公园的管理，《六安市国家湿地公园管理办法》规定："驾驶员未经批准，擅自在公园限驶区内驾驶车辆、船舶的，处以200元以上1000元以下的罚款",该规定实际上已经超过了《国家湿地公园管理办法（试行）》规定的行政处罚范围，以罚代管，造成了行政权力的滥用，直接妨碍了法治理念的建立，降低了行政管理效率，损害了公民权益和公共利益。

　　二是重权力轻责任。受传统思想的影响，地方政府在长期的管理实践中，总会情不自禁地将自己摆在"管理者"的高度，在制定的行政规范性文件中往往过多强调行政机关的权力和管理相对人的义务，利用法定职权和掌握制定政策权力的资源，在起草行政规范性文件时过于强调本地区、本部门的权力，而弱化相应的责任；如《铜陵市石料管理暂行办法》从第3条到第25条规定的均是石料矿山企业在保护生态环境和矿产资源工作中的义务，仅在第26到第32条规定了相关主管部门的职责，且多为权力性职责，对主管部门及其工作人员在管理过程中可能出现的玩忽职守、滥用职权等行为如何处理却只字未提，易导致政府的权力被放大，相对人权利被挤压的失衡局面。

　　三是重制定轻修订。《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定："对规章一般每隔5年、规范性文件一般每隔2年清理一次",现在多数地方政府都能做到，但是清理效果如何却有待商榷。一些部门为了继续保留权力，不愿对已有的设定相对人义务的文件进行清理，还有的部门仅仅是为了省事，不愿因老文件的废止而另行制定新文件。如在今年3月份《宪湖市人民政府关于公布废止和宣布失效的行政规范性文件目录（四）的决定》公布前，1998年颁布的文件仍在继续有效执行。很多部门在清理时不注意与上位法的立改废相结合，不注重与实际工作需要相结合，使得一些上位法依据已经废止的文件仍在施行，出现红头文件"长生不老"的怪相。

　　3、制定主体较为混乱

　　前文表述行政规范性文件具有特定性的特征，其''制定主体具有特殊性，并不是任何组织单位和个人都能制定和发布"?.目前行政规范性文件制定和发布是由各级人民政府及其派出机关、县级以上人民政府所属工作部门和具有管理公共事务职能的组织等进行的。即除了上述机关、部门之外，其他单位和组织无权开展行政规范性文件的制定工作。但由于我们国家在法律的界定方面还存在一定的不完善地方，针对细节的探讨还存在界限模糊的状态。上至国务院，下到乡镇人民政府，几乎所有的行政机关都在制发行政规范性文件。除了上述法律法规授权的制定机关外，一些不具有行政规范性文件制定权限的社会团体和企事业单位，往往从谋取利益最大化的角度出发，打"擦边球",越权制定行政规范ft文件。据统计，2013年度安徽省县级以上各级政府法制机构收到的1631件报送备案的行政规范性文件中，有497件违法或存在瑕施，约占30%.大量的此类文件出现，使群众无所适从，增大了监督管理难度。
　　
　　4、制定权限易被突破

　　实践中，各级人民政府及其工作部门争权揽事，缺乏大局观念、观念，越权制定行政规范性文件的现象时有发生。部分不具有立法权的地方政府为了发展本地经济，在制定相关政策时突破行政规范性文件的制定权限，创设立法。如《马鞍山市招商引资优惠政策》规定：对设在马鞍山市的外商投资企业，在国家已有的税收优惠政策外，实行企业所得税"两免六减半",对投资能源交通基础设施项目的，企业所得税可以"五免五减半".实际上已经超出了国家税收法律法规规定的幅度，而成了创设性立法，不符合马鞍山这样一个没有立法权城市的权限范围，显然是违法的。

　　5、制定程序不够规范
　　
　　长期以来，行政规范性文件在制定程序上存在的问题始终没有得到很好的解决，部分文件在制定中仍然省略必要的程序，甚至不经调查研究，不经审查论证，单凭个别领导的意志便直接确定，使得出台的行政规范性文件达不到预期的效果。

　　第一，启动程序不够规范。由于我国目前正处于社会转型期间，许多突出的问题属于首次遇到，带有一定的突发性质。因此针对用于解决问题的行政规范性文件来说，制定很难有计划可言，往往是随着问题的发生采取事后弥补或整治的思路而进行。根据笔者调查研究发现，多数地方政府在年初的时候均会依据各部门工作需要制定年度行政规范性文件制定项目计划，公布本年度本地区拟出台的行政规范性文件的数量和目录，但是到了年底再进行整理时会发现，制定出的文件多数不在项目计划中，或者列入计划的没有制定。这除了因为报送部门不够重视、没有认真研究外，更主要的原因是政府及其部门制定文件过于随意。大多数行政规范性文件的制定工作，往往是随机性的操作，只需要某一级别的领导进行批示，行政规范性文件制定工作就可以启动，或者上级检查时说某项工作完成情况不理想，下级部门也会通过制定规范性文件来表示重视。这样往往造成行政规范性文件制定计划缺失、前瞻性不足，通常是问题出在哪里，规范性文件就下到哪里，有可能造成顾此失彼的错误，引起行政管理的混乱，使得行政规范性文件的"统筹规划、科学决策"成为一句空话。

　　第二，论证程序不够规范。纵观安徽省的行政规范性文件制定工作现状，我们不难发现，在行政规范性文件制定工作当中，"很多地方并没有建立共同参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，或者存在某一方面的欠缺".?行政规范性文件常常被具有文件制定权限的行政单位一手包办，而没有真正将公众参与、专家论证作为一项基本的制度、基本的流程固定下来，这严重违背了公正、公开、公平的原则，也直接或者间接损害了公共利益。即使一些政府部门召开座谈会进行讨论，也很难将真正的话语权交给参与的公民和相关组织单位，而是通过随机性的发放征求意见稿，随意取舍意见的态度对待，往往使得这些座谈会成为一种形式、一种套路，只求走过场而已。在论证会上，即使面对专家、学者，也没有留下足够的思考和阐述时间，专家学者缺乏深思熟虑，使得论证的科学性、权威性大打折扣。与此同时针对专家论证，在管理程序上，并没有建立相应的激励约束机制，大部分专家学者主观上投入的积极性不强，这也造成了行政规范性文件在最初的草拟阶段便质量低下。

　　第三，审查程序不够规范。行政规范性文件初稿形成后，下一步流程是审查。在此阶段，法制机构的介入至关重要，由法制机构进行合法性和合理性的审查，可以避免行政规范性文件与法律法规之间的冲突打架，防止文件违法。但是由于目前我国在行政规范性文件的制定程序、制定规则上缺乏必要的约束，未能形成国家法律法规层面的制度规范，于是造成了一些行政规范性文件并没有交送到法制机构进行必要的审查，甚至在初稿形成后由一些法律意识淡薄、行政管理经验缺乏的领导同志直接签发。即使一些行政单位将草拟的行政规范性文件递交法制机构，也往往通过"購天过海"的形式隐满重要的信息和内容，以致法制机构对行政规范性文件内容不能够全面的了解，对文件中一些违法内容无法#关。

　　第四，公布程序不够规范。行政规范性文件内容确定以后，按照规定需要进行相关的公布程序。但与行政规范性文件数量庞大、层级较多的现状不相适应的是，"我国目前还没有形成统一完整的公布渠道和公布方法。" 纵观目前我国行政规范性文件公布的方式，可以说是五花八门。印发形式有政府公报、地方报纸、政府网站等等，还有的以宣传单的形式印发。值得注意的是，在实践g程当中，有些行政规范性文件还存在不予公开的现象。按照规范操作来看，国家将地方政府公报作为重要的公布载体，体现了政府的高度重视。但是由于政府公报版面的局限性，使得一些行政规范性文件不能得到及时的发布。即使有机会参与发布的行政规范性文件，受公报发行量的大小制约，也不能够做到人尽皆知，因而使得发布的效果也存在疑问。一些行政规范性文件大多以"红头文件"形式印发，多下发到行政单位，真正知晓的人数也比较有限。由此看来公布程序的不合理，己经在一定程度上降低了行政规范性文件印发的效率和作用，难以满足公民知情权和行政民主化的要求。

　　第五，备案程序不完善。实践中，由于工作人员重视程度不够、业务知识匮乏、法律素养不强等原因，导致行政规范性文件备案迟报、漏报甚至不报的情况仍然存在。据统计，在2014年第一季度安徽省政府法制办公室收到的115件备案文件中，严格按照备案时限（发布之日起15日内报送）进行报备的只有29件，仅占25%,很多单位都是在年底或年初一次性报备全年文件。甚至有些政府和部门明知文件违法的情况下心存饶幸，试图以不报备来躲避审查。

　　6、制定质量有待提高

　　从制定水平看，"行政规范性文件需要专业的人员开展相关的制定工作，人员素质的缺乏有可能造成制定行政规范性文件技术问题的产生和发展"?.纵观世界各国实践，多元化、专业化制定主体是各国通用做法。如美国注重制定主体的多元性，"无论是联邦还是州政府、行政部门、独立机构、利益集团、议员、社会团体及个人都可以成为起草主体" 英国更倾向于制定主体的专业化，"事实上议案并非真正由议会制定的，它们实际上是由若干个通常在一起紧密合作的小组从原则到具体内容经过反复斟酌制定出来的"?.而在我国，目前多数行政规范性文件制定任务，都是由行政机关某个科室或者某个人承担，缺乏专业的、多元化的制定主体，导致文件质量参差不齐，甚至违法。实践中多表现为文件结构混乱、语义不明、不具有可操作性等等。

　　从存在状态看，行政规范性文件被制发后，"制度是否切实可行、预期效果是否能够达到、与国家法律法规是否存在冲突、与其他行政规范性文件是否协调一致等等，这些都是行政规范性文件存在状态需要关注的问题"?.然而在实践中，法律法规层面的冲突尚且难以避免。如《中华人民共和国道路交通安全法》第107条规定，"对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定",而根据《中华人民共和国行政处罚法》要求"对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定",很显然，不同的规定必然导致实践中的冲突，而各地在制定行政规范性文件时往往会选择对自己比较有利的法律、法规予以适用，实践中难以避免同案不同罚的现象发生。再加上行政规范性文件制定主体多元、制定程序简易的特点，文件内容冲突或不相协调的几率更是大大提高，再加上行政机关长期以来不注重对正在执行的文件进行必要的评价和清理，使得行政规范性文件相互矛盾、相互冲突的事件时有发生。

　　（二）行政规范性文件制定中存在问题的成因

　　根据前面的论述可知，到目前为止，在行政规范性文件的制定工作中仍然存在较多缺陷和不足。造成上述问题的主要原因在于制定理念传统陈旧、行政规范性文件法律地位不清、非正当利益驱动、程序规则的缺失和监督制度的失范等等。

　　1、制定理念传统陈旧

　　行政规范性文件制定中存在的诸多问题，主要根源于传统陈旧的制定理念，实践中，行政规范性文件的制定主体普遍存在着"官本位"思想，尚念缺失，是导致所制定出的行政规范性文件制定质量不高的重要原因。

　　首先，"官本位"观念根深蒂固。从行政法的法理分析，行政法是一部控权法，在控制行政权滥用，保户公民合法权益方面起着重要的作用。然而，受封建传统观念影响，一些行政机关和执法人员仍然存在"官本位"意识，以维护行政机关和官员个人的利益为终极目的，抗拒政府职能的转变。更有甚者，一f行政规范性文件从方便行政管理的角度出发，忽视行政规范性文件应有的法律规范引导作用，而是强调对违法行为的事后惩戒，肆意增加行政管理相对人的责任和义务，剥夺其应有权利，违背了行政规范性文件制定的初衷。

　　其次，尚法理念严重缺失。执法人员尚法理念的强弱直接关系着依法行政能力的高低，也决定了执法的效果。然而现实情况是，部分执法人员思想上仍然残留"权大于法"的老旧观念，使得"在行政执法的过程当中滥用权力，损害群众利益，造成社会的不和谐与不稳定" ?.有的行政机关缺乏法治理念和自我监督意识，片面理解、甚至曲解法律法规的强制要求，盲目制定各种行政规范性文件，并以此替代法律法规，成为本地区、本部门进行行政管理的主要依据。

　　2、行政规范性文件法律地位不清

　　随着社会发展，政府工作职能的转变，制定完善的制度体系对日益复杂的政治、经济、文化、社会事务进行规范，已经成为必然趋势。为加强社会管理，提高行政效率，必须加强行政规范性文件的制定工作。2000年开始施行的《中华人民共和国立法法》第2条规定，"法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定，修改和废止，适用本法",即在立法法所规范的范畴中不包括本文所讨论的行政规范性文件。但是，2004年最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》却又提出："人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述".从上述内容可以看出，行政规范性文件目前在我国不具有法律规范意义上的约束力，但却具有效力。这就出现了一种法律制度下对于行政规范性文件性质界定的矛盾状态。一方面承认规范性文件对法律、法规的补充作用，另一方面又未能赋予其合法适当的法律地位。这不是一个成熟的法治国家应当存在的制度缺陷。

　　3、非正当利益的驱动

　　市场经济条件下，政府及其部门作为重要的市场主体之一，往往也会成为稀缺资源和利益分配的争夺者，不同程度地呈现出"各自为政、相对独立"的特征，加剧了地区之间、部门之间利益分配冲突，促使地方保护和部门保护主义日趋尖锐。作为政府推行保护主义、实施行政垄断最简便易行的方式，行政规范性文件往往倍受青睐。从笔者调查的情况来看，绝大部分的行政规范性文件集中在具体行政管理领域，尤其是社会管理领域。而"社会领域如消防、劳动保障和医疗保险等部门，其制定的文件有相当一部分属于标准类，如退休人员生活补助等，这类标准制定频率比较高，又有实际需求，因此导致社会领域的规范性文件数量多于城建领域" ?.由于各地政治、经济、文化的特殊性和差异性，使得各地的行政规范性文件不可能完全照搬法律、法规的模板，而需要更进一步的细化和要求，这也给部分行政机关提供了追求自身利益最大化的机会。一些政府部门甚至不惜铤而走险、超越法定权限，"利用手中的权利来进行有利于自身利益的审批、许可、收费、罚款和强制措施等行政规范性文件的出台" .

　　4、程序规则的缺失

　　程序规则是对实体的保障。从行政规范性文件制定的法定程序来看，如前所述，启动程序、论证程序、审查程序、公布程序、备案程序都不够规范。这些问题的存在在一定程度上剥夺了社会公众参与行政规范性文件制定工作的法定权限。且我国目前没有实现完全行政公幵化，政府信息也未能做到完全公幵，无法让所有公众都知晓各种行政规范性文件的存在。因此，如若在行政规范性文件制定的征求意见过程中丢失了全面性和全方位的考虑，将会更大程度剥夺行政管理相对人的知情权和参与权。目前由于网络技术的发达，网上征求意见成本较低，同时又能节省人力资源，已经成为行政机关广泛使用的征求意见手段，但实际执行过程中，却因为参与程度不高，无法达到预期的效果。如安徽省政#法制办公室在网上公开征求意见的《安徽省行政事业单位国有资产管理暂行办法（修订草案）》至征求意见期满，仅有2人参与。据笔者观察思考，这一方式的缺陷有两个：其一是针对性不强。网上征求意见的受众虽然广，但上网的人毕竟有限，且以年轻人居多，真正的利害关系人往往却无从知晓，无法参与。其二是互动性有限，受网上征求意见的形式限制，文件制定者往往无法与社会公众进行面面的沟通交流，宣传文件制定目的和主要内容，进行全方位的释疑解惑，有时会使公众心存疑虑，不敢提出好的意见建议。

　　5、监督制度的失范

　　对其他行政规范性文件的监督，有利于及时纠正行政机关的违法行政行为，维护广大人民群众的切身权益。目前，对于行政规范性文件制定质量主要由上级行政机关和本级人大机关来进行监督。针对行政监督而言，监督权受制于行政权的现象还很普遍，监督制约的主体在人事任免、财政资金等方面仍然受制于监督制约的客体，不可避免地降低了监督制约机制的实际效果。而本级人大监督由于审查范围不明确、纠正机制不健全等等问题的存在，监督效果也非常有限。"有权必有责",刚性监督才能成为最有效的监督，明确的监督标准、合理合法的监督方式、严密的监督程序缺一不可，否则，所谓的"监督"便缺乏存在的意义。