我国专利权用尽原则适用的完善

　　第三章 我国专利权用尽原则适用的完善

　　第一节 扩大专利权用尽原则的适用范围

　　中国是一个专利大国。去年，世界知识产权组织（WIPO）发布《2012 年世界知识产权指标》报告显示，中国国内外发明专利申请总数超过 52 万件，成为全世界发明专利申请数量第一大国。54我国企业正面临着越来越多的侵权纠纷，为了解决纠纷有法有据，体系完备、规定明确的专利权用尽制度将会为社会公众合理使用有关专利技术成果提供有力的法律保障，必将有效平衡专利权人和社会公众利益、促进科学技术传播和应用。

　　如前所述，针对我国专利权用尽原则适用中遇到的情形：1、专利权人仅有一项方法专利权而没有实施该方法的专用设备的专利权；2、专利权人拥有一项方法专利权的同时又拥有一项实施该方法专用设备的专利权。专利权人或者被许可人售出该专用设备后，购买者用它来实施其专利方法，是否还要获得专利权人的许可的问题，运用专利权用尽理论是得不到很好解决的，而根据默认许可理论，却能很好地解决此种矛盾。在专利技术方面，中国处于大多数基本专利和重要技术处于其它国家控制的局面中，在今后相当长的一段时间内，这种状况还难以得到根本性的变化。如果不采取默示许可理论的话，将对我国大部分制造企业产生不利的影响，同时也不利于专利技术的引进。

　　关于我国专利权用尽原则适用范围过窄的问题，其它发达国家同样遇到过，但它们都找到了适合自己国家国情的方法，有效平衡了专利权人与社会公众之间的利益，促进了社会科学技术的发展，提升了国家的综合实力。通过第一章对专利权用尽原则的基本理论分析得知，默示许可理论具有更广的适用范围，更有利于解决方法专利用尽。方法专利用尽问题，能够有效弥补专利权用尽原则的局限性。所以，笔者建议我国专利权用尽原则也采纳默认许可理论。

　　我国有必要借鉴西方国家通过默示许可理论认定这些行为是合法行为的做法，否则就会使我国专利制度出现不合理之处，使我国公众与这些国家的公众相比在遇到这类问题时处于不利地位。新的《专利法》为此提供了条件，但并未直接将该理论的适用体现在新《专利法》第 69 条第 1 项中。

　　2008 年修改《专利法》时删除第十二条规定的“书面”二字，变为：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。其原因并非仅仅在于从形式上追求落实《合同法》第十条55关于合同订立方式的原则性规定，也并非在于鼓励人们以口头方式订立专利实施合同，而在于通过此举为在必要的情况下认定实施专利的默示许可扫除障碍。

　　自从我国第一部专利法实施到现在才经过 30 年的时间，我国已经对专利权制度建设进行过三次修正，在立法层面上，很多制度已经与世界接轨，取得的进步全世界人民有目共睹。这与我国积极学习国外先进经验是分不开的，现在，我国专利权用尽原则在新形势下遇到的问题也要积极学习国外先进经验来完善，这样会取得事半功倍的效果。

　　笔者认为在当前的情况下可以先以司法解释的形式加以澄清。如，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的不视为侵权，包括方法专利的专利权人或者其被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后使用该设备实施该方法专利。”

　　第二节 产品获得渠道合理化

　　至于取得专利强制许可的单位或者个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品是否适用专利权用尽原则？不赞同强制许可导致专利权用尽的那部分人认为：强制许可因没有获得专利权人的许可，专利权人没有行使专利权，所以不适用。赞同的认为：虽未获得专利权人的同意，但专利权人获得合理的利益回报，行使了专利权，适用专利权用尽原则。笔者采取折中观点：取得专利强制许可的单位或者个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品适用专利权用尽原则是有条件的。虽未获得专利权人的同意，但《专利法》第五十七条规定，“取得实施强制许可的单位或者个人应当给付专利权人合理的使用费”,现实中，如果专利权人能够获得合理的使用费，专利权人获得了相应的利益回报，专利权人的专利权得到了部分行使，专利权人的经济利益没有受到影响。再次，从专利法的立法目的角度看，倘若强制许可不适用专利权用尽原则，必然会出现强制许可产品的购买者对于其合法购买的专利产品不能合法予以使用和销售的结果。那么，此种情形会导致失去其本应有的促进专利技术传播的意义。

　　所以，强制许可产品应适用专利权用尽原则。但这种情形下，强调依据他国强制许可而生产的专利产品或者依据专利方法直接获得的产品售出后不能在我国范围内适用专利权用尽。因为，若承认因强制许可而售出的专利产品适用国际用尽，不利于专利权的保护。依据强制许可而生产售出的专利产品不能适用专利权国际用尽原则也是目前占主流的观点。

　　上面说到取得专利强制许可的单位或者个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品适用专利权用尽原则的前提条件是，专利权人获得了合理使用费。但是，如果专利权人没有获得合理使用费，取得专利强制许可的单位或个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品是否适用专利权用尽原则？例如，A 发明了一种生产某种药的设备，并获得了专利权，B 为了生产这种药，获得了两年实施该设备的强制许可，使用费用分期给付，B 因此制造了 N 部该设备，当给付了两个月的使用费的时候，B 就不想再给付使用费，此时，如果该设备适用专利权用尽原则，B 可能就会将该设备转移给贸易伙伴 C,C 就获得了使用、许诺销售、销售等该设备的权利，此时，B 终止自己获得强制许可的资格，不再给付使用费，C 再将这些设备免费赠送给 B,因为这批设备适用专利权用尽原则，B 使用该设备生产药的行为变成了合法的。这种情形下，专利权人的经济利益受到严重影响，对专利权人来说是及其不公平的。所以，笔者认为：取得专利强制许可的单位或者个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品适用专利权用尽原则是有前提条件的，就是专利权人获得了合理的利益回报。如果，专利权人没有获得合理利益回报，取得专利强制许可的单位或者个人制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品被投放到流通领域后，不适用专利权用尽原则。对其的实施行为构成侵权。

　　通过对强制许可是否适用专利权用尽原则的分析，也对我国的国有企事业单位的发明专利被推广应用后实施单位售出的专利产品以及先用权人制造并售出的先用权产品是否适用专利权用尽原则有重要的价值。

　　笔者认为，我国的国有企事业单位的发明专利被推广应用后由实施单位制造并售出的发明专利产品在我国适用专利权用尽原则。与强制许可产品适用专利权用尽原则的理由相似，因国有企事业单位的发明专利的推广应用是出于维护国家利益和公众利益，实施单位虽然是有权的政府机关指定的单位，没有经过发明专利权的自由许可，但实施单位按照国家规定向专利权人支付了使用费，保障了专利权人的权益，所以在不影响专利权人经济利益的条件下，适用专利权用尽原则。《专利法》第六十九条第二款59是关于先用权制度的条款，该条款的宗旨是为先用权人生产专利产品或者使用专利方法的行为不构成侵权提供法律依据。60至于先用权人行使先用权生产的产品或是使用专利方法制造的产品（笔者称为先用权产品）却没有落入该条款中的不视为侵权的范畴。那么，先用权产品是否适用于专利权用尽原则，笔者赞成适用。虽然，先用权产品因不符合《专利法》第六十九条第一款规定的由专利权人或者许可的单位或者个人售出这个前提条件，不符合专利权用尽原则，但是，若不适用则会导致先用权人制造并售出的先用产品的购买人后续实施该产品需再次征得专利权人的许可，这样等同于先用权人的先用权失去意义。汤宗舜教授认为先用权人行使先用权制造的先用权产品售出后应当适用权利用尽原则。61笔者赞同适用，本文中，笔者将先用权人行使先用权制造的落入专利权保护范围的先用权产品或者依照专利方法直接获得的产品划入《专利法》第六十九条第一款规定的适用专利权用尽原则的对象范围，先用权人售出的先用权产品的行为是以其它方式合法将其投放市场的行为。

　　针对适用专利权用尽原则的对象不单单是经过专利权本人或者其许可的单位、个人售出后的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，还包括通过获得强制许可的单位或个人在不影响专利权人利益的条件下以合法形式转让的产品、国有企事业单位发明专利的推广应用人在不影响专利权人利益的条件以合法形式转让的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品、以及先用权人以合法形式转让的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。

　　为了达到完善的目的，笔者建议将《专利法》第六十九条第一项中加一句：

　　“不影响专利权人经济利益的强制许可人、推广应用人，以及先用权人制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，适用前述规定，但只在国内适用。”