明确到案措施的适用范围(2)

　　但对于现场处置民警来讲，很难在短时间内正确区分并判断违法行为严重程度是仅构成违法还是达到追究刑事责任的程度。尤其是在涉财类案件上，在鉴定前无法得知财物价值，无法准确选择适用行政还是刑事程序。如民警巡逻时发现一小偷偷包在逃：

　　理论上如包内现金 2000 元6,则可适用刑事传唤、刑事拘留；如包内现金仅 200 元，则适用治安传唤；不管是 200 元、还是 2000 元，均可适用继续盘问。因此在适用到案措施过程中往往会产生以下两方面的问题。

　　（一）证据转换繁琐。

　　根据公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。”因此，理论上行政案件与刑事案件可以有效衔接，警察在现场处置中，如暂时无法判断嫌疑人行为是仅构成违法还是达到追究刑事责任标准，可以直接适用行政到案措施。如审查确定为刑事案件，则再转为刑事案件办理。

　　而在实际操作中产生一个证据转换问题。如警察现场处置时适用行政传唤，嫌疑人到案后应根据行政案件程序规定制作询问笔录，并制作行政案件权利义务告知书。

　　经审查发现其行为涉嫌犯罪，则要先将行政案件改立为刑事案件。之后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，需要对言词证据应进行转换7,对嫌疑人重新制作讯问笔录，并且要制作犯罪嫌疑人权利义务告知书。虽然笔录内容无任何变化，但笔录抬头及名称需进行变更。实践中，存在的不仅是改立案件及笔录变更问题，如到案时嫌疑人身上有财物时更加麻烦。对于涉案财物需要按刑事、行政程序的不同要求制作格式不同的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。根据行政强制法的要求，适用行政案件程序对于财物扣押还需有行政强制措施现场笔录等配套手续。这显然会使办案程序变得复杂缺乏效率，还会相应延长对嫌疑人的审查时间，不利于保障人权。

　　（二）措施随意替代。

　　这种行政、刑事到案措施界线不明的情况，往往会导致超期审查现象的产生。如对相对人先以涉嫌盗窃予以治安传唤，在 24 小时到期时又以涉嫌盗窃罪予以刑事传唤，传唤时间累计 48 小时，从而达到延长审查期限的目的。或者为回避证据转换问题，索性违反法律规定，在现场处置时不告知嫌疑人适用任何措施，直接将人带回公安机关。经审查后根据情形，补办相关手续。如确立为刑事案件，则适用刑事传唤；确立为行政案件，则适用行政传唤；暂时无法确立，需延长审查时间的，则改为继续盘问。这种情形的典型表现是重大责任事故案中对嫌疑人的采取临时控制措施，相关新闻报道中只能以“责任人已被警方控制”进行表述，这种做法不仅侵害了嫌疑人的知情权、更是侵害了嫌疑人的人身自由权。

　　三、整合设想。

　　如前文所述，对于所涉案件已经作为治安案件受理或者已经立为刑事案件的，公安机关可依相关法律法规对违法犯罪嫌疑人员采取各种有证到案措施，对此改造的要求是“使彼此适用条件显着区分开来而又相互衔接”.对于民警在现场处置时，情况模糊，行政、刑事界线不明的情况下，对违法犯罪嫌疑人员采取行政传唤、治安传唤、刑事传唤、继续盘问等区分既不符合客观实际，又不利于保障人权。根据《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第四十一条规定：“公安民警控制住违法犯罪行为人后，应当将其带至公安机关，区分其违法犯罪的不同情况，依法采取相应强制措施，但是依法当场处理完毕的除外。”该规定对于现场控制时适用何种措施予以了回避，针对这种情况，从到案措施的性质及现场处置的实际出发，可以考虑将多种到案措施整合为一种到案措施予以适用。

　　（一）到案措施的性质。

　　到案措施是对人身自由的强制性支配，其适用是一种法律的决定。它的强制不仅表现为剥夺他人人身自由，还包括附带的人身、物品检查及到案后的临时审查。到案措施具有相对强制性及绝对强制性，相对性表现为命令，绝对性表现为强制措施。它的实现以国家强制力为后盾，包括徒手、警械、武器。到案措施按性质可区分为行政类和刑事类，对于行政传唤、治安传唤、刑事传唤、拘传、刑事拘留的性质区分是不存在疑义的，但对于继续盘问属何类性质理论上争议较大。存在不同的观点：

　　1.行政行为说。有观点认为，继续盘问是警察及时预防、发现和打击违法犯罪活动的一种行政职权，是公安机关在行使日常治安行政管理过程中采用的一种措施。

　　2.刑事行为说。有观点认为，继续盘问形式上是治安预防，但是其根本目的是进入刑事犯罪的预先侦查，在适用对象上与刑事强制措施的重合性决定了应当将其纳入到刑事诉讼法中去，属于刑事行为。

　　3.双重属性说（折衷说）。有观点认为，继续盘问的主体公安机关既是我国一级政府的行政职能部门，同时也是我国刑事案件的侦查机关，这种特殊性质决定了继续盘问的双重属性。

　　4.新双重属性说。有观点认为，根据不同的启动原因，将继续盘问区分为“侦查性盘查”与“预防性盘查”,侦查性盘查属于刑事行为，盘查无果的预防性盘查属于行政行为，盘查有果的预防性盘查属于刑事行为。10笔者认为，现场处置时适用的到案措施系立案前的一种初查行为，对人身自由的限制是临时的，一般询问（讯问）笔录结束时即告终止。从审查结果考虑，根据审查情况可直接释放或转为案件办理。如直接释放或作为行政案件程序办理，则该到案措施系行政调查行为；如作为刑事案件程序办理，则该到案措施属于立案前的侦查行为。

　　在此之前对其作行政或刑事的区分无意义也不符合客观实际。从救济角度考虑，行政案件和刑事案件的救济途径不同，国家赔偿的程序也不相同。故到案措施应属介于行政调查程序与刑事诉讼程序之间具有双重属性的法律行为。

　　（二）到案措施的整合。

　　对于到案措施的整合，既要考虑实际操作性，更要考虑保障公民权利。分析各种到案措施：

　　1.从适用对象看，传唤的适用对象较广，囊括了其他各种到案措施的适用对象；先行拘留、扭送的适用对象也和传唤适用对象相重叠。

　　2.从适用程序看，不论是行政案件程序还是刑事案件程序中均有传唤的规定；且不需要像继续盘问那样经过当场盘问、检查即可直接适用。

　　3.从证据转换看，传唤后制作的行政询问笔录与刑事讯问笔录基本格式、要求一致，差别主要在于权利义务告知的内容。

　　4.从措施性质看，根据《中华人民共和国行政强制法》，强制传唤属行政强制措施；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，现场处置时对犯罪嫌疑人所采取的刑事传唤属于刑事侦查措施。

　　5.从强制程度看，根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》，使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，尽量避免使用较重处置措施。采取强制程度的高低与采取的到案措施是行政还是刑事性质没有关联。

　　6.从适用主体看，公安机关所有警察都可使用传唤，而不像继续盘问仅限于公安派出所民警才可使用。

　　综上所述，以传唤为基础进行改造较为简洁、合适。可以考虑民警在现场处置时：

　　首先明确对违法犯罪嫌疑人员可“传唤”至公安机关审查；其次不再区分行政传唤、治安传唤、刑事传唤；再次可在审查时一并告知相对人行政违法人员与犯罪嫌疑人权利义务；最后经初步审查，相应的进入行政案件程序或刑事案件程序。这样既方便民警现场操作，避免了之后证据转换的繁琐，又从制度上消灭了连续适用不同到案措施的可能，保障了嫌疑人的合法权利。