三、提单转让的属性
（一）提单功能属性对提单转让效力的作用
提单转让的效力从其内核来看不能脱离提单本身的属性来独立考量，从某种意义上讲，提单本身的功能属性决定了提单转让在不同领域的效力是不同的，具体来讲在国际货物运输和贸易过程中，提单本身的货物收据、运输合同证明、物权凭证功能使得提单在转让过程中产生了物权效力和债权效力，二者共同发挥着作用，前者所体现的货物收据和交货凭证功能属性则为履行运输合同而服务，后者则在货物运输之中发光发热，提单本身有证明运输合同的功能，甚至包含了运输合同本身，而且当提单转让给提单持有人后，变成了约束提单持有人和承运人权利义务的唯一证明，虽然提单产生于国际货物运输之中，但究其本质是为了服务于国际贸易而存在的，也正是由于提单具有物权效力和债权效力的双重属性才使得提单突破运输领域而在国际贸易、国际支付结算等过程之中。
从提单所彰显的权利作用的时间和空间上可以看出，提单的债权效力和物权效力可同时空的发挥作用。在国际货物运输领域中，提单彰显的债权凭证效力大行其道，提单也是提单持有人和承运人之间的债权关系的唯一证明、绝对证据；3而在国际贸易环节中，提单的物权凭证功能则粉末登场，在本章中笔者也中着重分析了关于物权凭证功能的一般理论观点，认为提单持有人并不享有货物的所有权而仅是构成对于货物的占有。
提单本身的功能属性决定了提单首当其冲的具有相应的债权凭证功能和债权关系，提单产生于货物运输过程中，提单的签发也是为了更好的解决承运人交付货物的问题，而承运人交付货物由提单的记载而定，这种承运人根据提单的规定交付货物和提单持有人都是债权效力的体现，但是提单在国际贸易领域中所具有的物权凭证功能也无法忽视，既然承认在国际贸易领域提单是物权凭证，那么物权是对世权，它的义务主体是除权利人之外的所有人，也就是除提单持有人之外的所有人，承运人也是义务主体，4因此在运输合同关系中提单既表现出物权性又表现出债权性，正是这样提单持有人既可以违约又可以侵权来起诉承运人，这一点在我国海商法的规定中也予以了明确。
（二）提单转让的债权效力
在国际货物运输法律关系中，运输合同的主体是承运人和托运人，为了衔接贸易、实现运输过程中的货物转卖，于是就出现了提单，可以说提单功能就是为了解决承运人的交付货物问题，正是有了这一基本功能，才能保证在贸易领域的流通，才能衍生出关于贸易结算、出口押汇、质押担保等领域的各项功能，本文研究的范围也是在运输领域中研究提单的债权关系，我们不能将提单的转让扩展到非海商法的各个领域，我们需要回归到提单的发源地即运输环节中来。那么在提单转让后，就出现了提单持有人或者收货人的概念，那么约束提单持有人和承运人之间的权利义务关系，就完全依赖提单的记载，这在我国的《海商法》中也有明确的规定，这种提单转让是一种债权关系变动的体现，即在承运人和提单持有人之间权利和义务的变化，那么提单持有人的权利来源是什么，提单持有人随着提单转让受让了哪些权利，在什么情况下承担相应的义务，托运人在提单转让后是否脱离运输合同关系，提单转让对于承运人的效力又是如何，这些问题都离不开对于运输合同项下提单转让的债权效力的研究。
1.提单转让债权效力的理论学说
前文中提到提单转让后，在承运人和提单持有人之间的权利义务，属于一种特定的债权关系，理论界关于持有提单的第三人的权利来源存在不同的争论，比较有代表性的有几种学说，其中代理说认为收货人或者提单持有人之所以享有运输合同项下的权利，系因为与承运人建立运输合同的托运人是他们在运输领域的代理人，虽然托运人签订了运输合同，但是最终责任承担者却是被代理人，即提单持有人或者收货人；第三人利益说则认为托运人与承运人之间的运输合同，随着提单的转让，产生了为第三人设定权益的效力，这种权益的产生不用经过第三人的同意，即能对其产生效力；转让说则主张持有提单的第三人的权利来自于前手的持有人的转让。英国 1855 年提单法和 1992 年海上货物运输法即采此说；合同让与说主张托运人和承运人之间的运输合同在提单转让后，将合同的权利转让给了第三人，该第三人成为了运输合同的新当事方，即发生了主体上的变更，通过合同主体的变更，使得收货人或者提单持有人继受了相应的合同权利。
从《鹿特丹规则》第十一章关于权利转让的规定上看，其采纳了合同让与说的理论，其认为提单持有人行使运输合同下的权利，则负有承担运输合同项下的任何赔偿责任，而合同让与说在我国的法律框架下也是有理论依据的，从《民法通则》《合同法》中可以看出，均规定了合同权利和义务的全部或者部分让与和转让，但是该学说有几个问题很难得到合理的解释，首先，既然发生了主体的变更，但为什么托运人仍不能脱离原来的运输合同，其次，对于传统理论中，合同主体的变更，特别是涉及到债权或者权益的转移以通知债务人为要件，而在提单转让到第三人的手中时，并不需要通知承运人，提单持有人在目的港通过正本提单就可以要求承运人向其交付货物，可见合同让与说，并不是将全部的权利和义务完全转移给新的当事方，准确的说是发生了部分让与，这也就解释了为什么托运人不能完全剥离开运输合同的限制。
2、提单转让对提单持有人的效力
（1）提单持有人的权利
从合同让与说理论可知，提单持有人通过提单的转让，继受了记载于提单上的运输合同中权利，使其对承运人之间获得了相应的权利，具体包括对承运人的提取货物的权利，承运人无单放货时的索赔权，货物的控制权，货物毁损或灭失的索赔权、诉权。受文章篇幅的限制，《鹿特丹规则》中对于货物控制权的新规定和变化将放在下一章进行重点介绍，本章中基于提单转让债权关系的角度，笔者重点分析提货请求权的问题。
简单来看，提单持有人或者收货人通过提单的转让，获得了请求承运人交付提单上所载明货物的权利。这种权利从主体方面来看是规制承运人和提单持有人的是具有特殊性的，从权利的内容方面看，其是对于人的请求权，而非对于物的支配权，从权利的客观方面看，提货请求权的客体是给付一定的行为，而非货物本身，从权利发生的依据来看，提货请求权因提单的签发而产生，因合法占有提单才得以行使，从权利行使的后果来看，提货请求权的行使与实现产生了消灭提单债权债务关系的后果，综上，提单请求权表现的是债权性质，提单关系也是围绕这一权利而展开。
（2）提单持有人的义务
本文在研究提单持有人承受义务时，不能脱离开提单持有人所享有的权利，权利义务的对等这是最基本的法理，但是这也就带来了一个问题，即行使哪些权利，才受相关义务的约束，在《鹿特丹规则》中对于提单持有人承受义务设置了前提条件，即《鹿特丹规则》第五十八条中有明确的规定，这种规定，总结出来可以概括为以下几点：
首先，五十八条第一款中纲领性的提出，未行使运输合同下任何权利的，不能只因为是持有人而负有运输合同下的任何赔偿责任。笔者注意到一个重要的问题，即“未行使运输合同下任何权利”中，“未行使”的标准没有明确界定，“任何权利”到底包括什么权利，即行使了哪些权利，才会发生承担义务的法律效果，即在提单转让时提单持有人承担义务的前置条件是什么。这个问题在《鹿特丹规则》中只作出了排除性的规定，即不明确行使哪些权利会承担义务，只是规定了两种不能被视为行使运输合同项下权利的情况，这种排除性的规定，很容易导致被无限度、任意的扩大解释，不利于航运和贸易实践中对于权利转让的保护，也与权利转让的初衷向违背。还有，行使权利的标准没有清晰的界定，这很容易导致在提单流转的过程中，提单持有人无从判断其行使权利的界限，很可能出现提单持有人的不作为以避免出现承担更大不利责任的后果，这也从另一角度阻碍了提单的转让效力实现，例如，如果非托运人的持单人行使控制权，例如通知或指示承运人改变温度等，就要承担义务，显然对持单人不公平。尤其是对那些并不想最终介入运输领域的中间商、银行而言，采用如此宽泛的规定，更会使其顾虑重重，不利于促进贸易的发展和发挥银行在贸易中的融资作用。
其次，五十八条第二款中对于提单持有人承担义务的范围进行了严格的规定，先来看前半部分，即非托运人的持有人，行使了运输合同项下的权利，负有运输合同对其规定的任何赔偿责任，“任何赔偿责任”很显然有利于保护承运人的权利，这种规定使承运人在运输合同中对于托运人的约束规定延伸到了提单持有人的身上，在制定《鹿特丹规则》时，联合国贸易法委员会第三工作组在讨论该条款时，分成了两派意见，及是采取封闭列举式的方式对于承担义务的范围进行约定还是采用概括式，从提单持有人的角度来看，采用列举式更清晰，采用概括式更灵活，最终的定稿中采用了概括式的方式对于承担的义务范围进行了规定，这中规定也考虑到第二款后半部分的限制性做法，目的用意很明显，即平衡承运人和提单持有人的利益，所以第二款后半部分规定，如果想要约束提单持有人，让其承担相应的支付运费、亏舱费、滞期费和其他与装卸有关的费用的责任时，必须首先载入提单，并采用能够查明的方式让提单持有人受其约束，因为在提单持有人和承运人之间，提单是唯一证明权利义务的单证。
最后，笔者注意到，在五十八条第一款的前半部分，即“在不影响第五十五条的情况下”这一前提性的约束，第五十五条实际上是规定了提单持有人的告知义务，即提单持有人或者托运人应该对于货物的信息、指示和文件有告知承运人的义务，影响承运人知情权并且没有采取相关合理补救措施的，需要承担相应因没有告知而产生的不利后果。
综上所述，只有当提单持有人行使提单上所载的运输合同的权利时，比如请求承运人交付货物时，提单上面的义务才发生转移，也即权利义务转让异步说.《鹿特丹规则》也采用了该种理论。
（3）提单转让对托运人的效力
《鹿特丹规则》中对于托运人的概念进行了重新的界定，创新性的提出了单证托运人的概念，单证托运人实际上是经过托运人的同意记载在运输单证上的托运人，其目的是为了解决在 FOB 贸易价格下货物卖方的权利和义务问题，其本身也包含托运人的权利即要求承运人签发提单，行使货物控制权，并承担交付货物的义务，和及时、准确、全面地向承运人提供与运输有关的信息、指示和文件的义务，所以本文重点对于单证托运人的效力进行研究。
根据公约的规定，将货物交付给承运人的人并不必然取得托运人的地位。如果发货人没有记录在运输单证或者电子运输记录中，则其在公约下没有任何地位，权利义务也无从谈起，根据 2010《国际贸易术语解释通则》，尤其是我国实践中使用较多的 FOB 贸易术语之下，如果卖方不取得买方即运输合同的托运人的“同意”,便不能取得单证托运人地位，无法行使单证托运人享有的权利。
那么在这种情况下，引入这一概念的目的就是为了解决 FOB 卖方的法律地位问题，即将 FOB 卖方的法律地位纳入到公约的调整范围之内，并且根据公约的规定，赋予单证托运人与托运人同样的权利和义务。这里笔者思考了一个很重要的问题，即在提单转让过程中，将单证托运人赋予与托运人一样的权利和义务笔者认为存在两个弊端：第一，实践中，单证托运人不一定了解或者关系将货物交付给谁；第二，单证托运人承担了过多的不合理的义务，比如在承运人无法确定对货物发出指示的人，仍可能要求单证托运人对货物的交付发出指示，而履行了这种指示之后，承运人免除交付货物的义务。还有单证托运人承担了过多的提供信息的义务，甚至可能使单证托运人在交付货物，已经结汇后仍承担诸多不合理的义务。
综上所述，在海上货物运输中，单证托运人完全承担了托运人相同的义务，但是从国际贸易实践来看，单证托运人之所以没有签订运输合同，成为公约中规定的托运人，很大程度上是因为对于海上运输不熟悉，也无意将自己置身于海上运输关系之中。而公约将签订运输合同的托运人的义务完全加诸于单证托运人至上，这打破了合同的相对性，将单证托运人强制性的拉入到合同之中，这种义务的强加对于单证托运人来说非常不公平。
（4）提单转让对承运人的效力
对于承运人的效力问题，从权利的角度入手，承运人的权利来源有两个，一个是从运输合同中来，主要包括在“运费预付”时对于托运人的运费请求权，在“运费到付”时对于提单持有人或者收货人的运费请求权；另外的权利来源则是来自于法律规定，这种权利并不是随着提单的转让而发生变化的，比如货物的留置权以及承运人免责条款和赔偿责任限制的规定，笔者在这里不做展开的讨论，在《鹿特丹规则》框架下变化较大的就是承运人的法律权利，随着航运技术的发展，《鹿特丹规则》中对于承运人的限制实际上是加大的，从承运人的责任基础上看即归责原则上采用了完全过错责任原则，并且取消了航海过失和火灾过失的免责，这就使得船方的运营成本极具的加大，但从另一方面来看，这也促使船方尽快更新航运技术，比如对于集装箱验货功能的完善技术，从某种意义上讲，这也是上层建筑对于经济基础的促进作用的体现。
另外，承运人的义务主要与托运人和提单持有人的权利是相对应的，承运人有运输和交付货物的义务，管货义务，适航义务，执行控制权人的指示义务等，可以看出承运人的义务主要来自于运输合同的规定，当提单发生转让后，提单项下让与了部分运输合同的权利和义务，从而在承运人和提单持有人之间形成了一种新的关系，这种新的关系是承运人应当根据提单的记载向提单持有人交付货物的义务；在承运人和托运人之间的关系，主要是向托运人承担应其要求签发提单的义务，值得一提的是对于承运人和控制权人之间有特殊的义务来源，即因为货物控制权随着提单而发生转让，那么承运人有按照控制权人的指示给付一定行为的义务，这种规定也是《鹿特丹规则》新的变化和发展，笔者在下一章会详细讨论，本节不做赘述。
（三）提单转让的物权效力
1.提单的物权凭证功能
前文提到过提单实际上为了解决在运输领域所发生的承运人交货问题所设计的，那么提单的三大功能首当其冲是证明海上货物运输合同的存在和对于内容的记载，而提单不仅仅是在运输领域发挥作用，提单的其他两个功能也使得其能很好的服务于运输合同之外的环节，即指向真正的货物买卖合同关系，进入到贸易环节，约束承运人在目的港向提单持有人交货，同时也保证了托运人不能完全脱离运输合同的限制，而继续在整个货物运输过程中承担相应的责任，所以笔者认为虽然提单发端于国际货物运输领域之中，但正是提单所具有的这两项功能才决定了提单的“物权凭证”效力，才能被历史的选择，突破运输领域，而将能量扩展到国际贸易环节。
从某种意义上讲，这是贸易实践选择的必然结果与提单自身属性功能的完美结合。提单本身所体现的物权凭证功能决定了在提单转让的过程中其本身转让的权利的范围和性质，正是提单具有物权凭证功能，才使得提单转让后在贸易领域的其他主题享有相应的提单权利，使得结算、交易正常进行，特别是确定了银行的在贸易结算领域的主体地位。另外，笔者认为凭证持有人取得的凭证是否具有物权效力，受与其前手之间交易的影响，尽管这并不排除物权法上善意取得制度等的适用。值得一提的是，一旦货物被交付给持有正本提单而有权提货的人，凭证即告失效，其后的凭证受让人取得的凭证不具有物权效力。
根据航运实践中所体现的商业习惯和商业规则来看，除了提单之外的运输单证，并不具有相应转让后的物权效力，虽然他们也可能成为运输合同的证明，并且成为承运人接受货物的证明。同时运输单证项下的货物也可以由其代表，但其单证的转让并不产生货物占有的效力，因此从本身属性和实践需要的角度来看它们不具备成为物权凭证的现实的条件。提单的转让不需要得到承运人的同意就能发挥其应有的效力，即转让提单可以产生转让货物的效力作用。探究其除了本身提单属性的原因之外，也可能是因为在整个运输过程中，持续的航行时间过长，在这个过程中会发生多次的交易，来转让货物，这也就是商人规则或者说是商人利益的制度上的体现。而值得我们注意的是，提单本身的记载不能使其产生物权上的效力，比较合理的观点或许只是根据交易习惯或成文的法律规定赋予才能获得流通性，才能成为物权凭证。
提单物权凭证功能主要的体现是对于货物本身的单证上的反应，从某种意义上说，甚至有学者认为提单本身就是货物，提单的转移交付或者背书转让代表着货物所有权的转移，这种看法虽然有些矫枉过正，但是从商业实践上来看，依据一般的债权转移或者货物所有权转移的规则，则必然导致货物无法实现快速的转卖，海上货物贸易不同于一般的陆地运输，其运输过程比较特殊，在较长时间内货物的经过商人们多次的转卖，如果不赋予提单以代表货物的功能，必然导致更多的问题，使得买方无法实际控制货物，影响对于交易的信任，对于交易安全也是很大的威胁。可以说提单走上历史舞台有其必然性，货物买卖的双方通过提单来代替传统的货物所有权转移以交付为准的方式，即采用单证买卖的方式，通过交付提单，来实现货物所有权的转移，达到买卖货物的商业目的，并且这种付款和交单成为对流条件，消除了买卖双方的信任危机，更加有利于货物的转卖和贸易的发展。
2.关于提单物权凭证的学说
研究提单的物权凭证效力，不能绕开一个问题即，提单所表彰的权利究竟是什么，这一问题在学术界有不同的观点，比较有代表性的有以下几种：
（1）所有权说。严格来讲，针对提单的物权效力，持所有权说的学者又可分为绝对论观点和相对论观点。持有前者观点的学者认为：“提单是所有权凭证，谁持有提单，谁就拥有提单上所载明的货物。提单的交付与货物的交付具有相同的效力。”相对论的学者则认为：“提单虽然具有代表货物的功能，但是货物所有权的转移不能仅凭交付或者背书转让提单，满足民商事领域中关于所有权转移的条件和规定也是必需的。”
（2）占有权说。近几年，我国学者在该问题上提出了不同意见，即占有权说，且该种观点越来越受到重视。其主要观点可以归纳为：“因为提单代表着货物的占有，即占有提单代表着占有货物，提单持有人在要求承运人交付货物时仅凭提单就可以完成。提单代表货物，谁持有提单，谁就取得了占有货物的权利。
占有权说又包括直接占有说和间接占有权说。前者认为直接占有了提单就是占有货物本身，这一点可以类比所有权说，只不过该学说把对于货物的所有，定性为占有，持有人占有提单等于占有货物。后者的观点认为提单持有人本身持有提单并不产生直接占有货物的作用，而是具有向承运人要求其交付货物的权利，提单的这种占有货物的效力必须附属于其他的主体来实现占有货物的效力。
笔者认可占有权说，传统的所有权说已经随着航运实践的发展显示出了疲态，《鹿特丹规则》中对于货物控制权的设置实际上解决了部分提单持有人对于货物权利的行使，转让提单和货物所有权转移的问题是从贸易法的角度进行考量，即为了实现买卖合同中货物所有权的转移，完成交易的目的，这固然没有什么不妥，但是提单产生的于运输领域，那么结合运输和贸易领域中，运输单证发挥作用的过程可以概括为占有权的行使过程，国际贸易的卖方作为托运人将原本由自己占有的货物转移给承运人直接占有，实际上其本身的就意味着对于货物的间接占有，无论其在目的港向谁交付了货物都不影响其间接占有人的地位，但是，如果托运人通过转让运输单证的形式在目的港将货物交给收货人或者持单人，则托运人丧失了对于货物的间接占有，由受让运输单证的人间接占有运输中的货物，如其想要再次转让在途的货物，那么实际上是行使了对于货物的间接占有，在动产以交付为物权变动的方式的前提下，间接占有的转移意味着交付的实现，同时货物的所有权也就同时转移，货物运抵目的港，承运人将其交给托运人指定的收货人，丧失了对于货物的直接占有，有收货人占有货物，此时托运人对于货物的占有就只能通过其与收货人的法律关系来判断，如收货人在收获前就已经间接占有并取得的货物的所有权，那么托运人在收获后就丧失了间接占有的权利，指表现为所有权人对于货物的占有。通过占有权的理论能很好的解释运输过程中和贸易过程中的所有权转移的问题，即这种占有权说是有其内在合理性的。
3.提单转让与货物所有权转让的关系
在提单的物权凭证功能下，提单转让的性质表现为对提单项下货物的占有权的转移。由于提单表彰其下货物的占有权，因此提单的转让意味着货物占有的推定转移。提单的这种功能使得提单转让能够引起一定的物权法律关系的变动，主要是对作为提单项下货物买方的提单持有人对于该货物所有权产生一定的影响。
各国法律均承认可转让提单具有物权凭证的特性，并且该物权可以随提单转让而让与给提单受让人。《鹿特丹规则》中对于该问题没有加以规定，究其原因是因为各国立法在这一问题上差异较大，并且关于提单的国际公约更多的关注的是规范海上货物运输问题，那么只有满足各国法律对于所有权转移的相关规定时，提单转让才发生所有权转移的效果。
在我国的法律制度下，除法律另有规定或当事人另有约定外，货物的所有权以交付作为转移的标志，交付又可分为现实交付和拟制交付，而提单交付就是一种典型的拟制交付。但我国现有法律并未对提单所表现之物权是哪一种物权进行具体的规定。笔者认为提单的交付时货物的所有权转移毕竟与传统的现实交付所导致货物所有权转移不同，它仅是一种拟制的交付，但这种货物所有权的转移也应该满足一定的条件。（1）提单的转让人必须是提单项下货物合法所有者。否则，其受让人有面临真正权利人请求返还的可能性。（2）提单的转让人必须要有转让其提单项下货物所有权的意图。如果转让人没有这种意图，只有希望将提单项下的货物出质，或希望由第三人代理其去向承运人提货，从而将提单交给银行或者其代理人，将不产生提单项下货物所有权转移的法律效力，而是产生转移提单项下货物间接占有权的效力。如何判定转让人是否有转让货物所有权的意图？在指示提单中，转让人应背书才能转让提单；在空白背书中，虽然转让人无需记载受让人姓名，但他在转让提单时必然有相应的意思表示，这主要体现在转让双方所达成的货物买卖合同中，这也是判断其有转让提单项下货物所有权之意图的标准。
当然，在具体的法律规定中，我们应当采取一些技术措施，如要求转让时，若双方并无转让提单项下货物之所有权的意思，应在提单背书时作出记载等，以使当事人之间的意思表示成为权利的外观事实的一部分。若当事人并不具有转让提单项下货物之所有权的意思，却不在提单上为记载，则自应承担由此而导致的不当利益。（3）提单项下货物必须是在运输途中，否则无拟制交付的必要。如果提单的交付符合以上 3 个条件，就可以认定提单项下的货物所有权也发生了相应的转移。
