现代社会对环评的功能需求

　　第三章 现代社会对环评的功能需求。

　　一、现代社会需要政府承担环境责任。

　　在控制政府对环境造成影响的过程中，主要有三个权力部门：立法、司法、行政。在我国，行政依然发挥着主导的作用；然而，即使是在三权分立的国家，该领域的司法审查的控制力也不如传统行政领域。在环保领域专家行政的全球大背景下，政府环境问责成了一个各国都在考虑的问题。因此无论政体有多么不同，政府环境问责颇具共性。在中国，现阶段的行政主导性，将政府环境问责的难度推向了一个新的高度。

　　（一）环评对象：从生产行为到政府行为。

　　环评制度的目标是使人们在生产活动中考虑对环境造成的影响。

　　环评规定的对象不同，主要有两种，一种是以美国为代表的预防政府行为的环境影响;另一种是大多数国家采取的预防生产行为的环境影响。前者在责任分配上已经较后者更深入、更明确。这还得归功于莱特法官 1971 年在卡尔弗特？克里夫斯协调委员会公司诉美国原子能委员会一案中将刚出台的《国家环境政策法》的立法目的解释为试图让政府承担责任来控制物质"生产"这台破坏性引擎。

　　政府行为与生产行为间相依相生的关系其实是有目共睹的，比如盛行的地方保护主义、管制俘获。"40 年前，美国已经将 EIA 的审查范围指向了立法机关的立法行为、政府的抽象与具体的决策行为。

　　而在 40 年后的 21 世纪，这一充满魄力的举措仍然是今后各国试图追寻的目标。例如，欧盟在 2001 年才颁布了《战略环评指令》（2001/42/EC）。"而战略环评、政策环评的对象指向政府行为是不言自明的。

　　之所以进行区分，这跟政治体制存在很大的关系，美国的有限政府，也就是说对每一项政府行为控制机构是天然存在的。在我国目前的体制下，对建设项目和规划进行控制比较容易，而对政策进行控制，首先就是政策制定授权的完善，授权机构监督机制的完善。比如对于国务院的决策，人大是否有这样的控制力度。

　　评价制度恰是途径，那么其面临的阻力也是可以预见的。环保部环境工程评估中心提出比较现实的现阶段的政策环评的对象：我国应将规范性文件和规章作为当前开展政策环评的重点。特别是规范性文件，由于制定程序不规范，且与社会经济关系密切，应列为下阶段政策环评的优先对象。此外，一些在内容和形式上更接近政策的规划，如重点产业规划、区域规划、国民经济和社会发展规划等，也应纳入政策环评的范畴。

　　但是政策环评制度本身的目标不仅于此。

　　（二）政策评估克制部门利益主义、地方利益主义。

　　人们越来越发现环境问题源头控制的重要性，在决策之初就要考虑环境价值，最好的方式就是通过让决策者承担责任来促使其对环境价值进行考虑。但是决策者中出现利益的分化。

　　以我国的区域产业政策组织架构为例，是典型的分立职能模式，区域产业政策的决策权分散于各个中央分立职能部门。中央和地方发改委充当综合协调部门，缺陷十分明显，各职能部门政策和管理方式各异，再加之区域发展的冲动性特征容易造成区域项目重复建设，资源浪费。部门间缺乏沟通协调是目前我国区域产业政策组织架构存在的主要问题。目前我国国家层面区域产业政策的制定程序，总体来看，政策制定程序相对简单，将过多环节集中于组织架构上游，缺乏经济实体的有效参与，对于政策的可行性和有效性论证不够充分，缺乏专门的区域产业政策管理机构，中央部门间的冲突逐渐延伸至地方层面，并且冲突的解决无规可依，导致了各部门和区域间冲突的进一步加剧。随着我国中央政府权力的不断下放，地方政府在本地区经济发展领域拥有了更多行政立法权和处置权，政策监督、评价等薄弱环节也逐渐引起了地方政府的高度重视。

　　在中国，中央政府在环境保护方面的主动性、部分地方政府和个别部委的消极性和民众环境保护意识的相对滞后性，使我国战略环境影响评价制度姗姗来迟，并且带有较明显的矛盾斗争的痕迹。

　　避免政策成为中央与地方、部门间利益冲突间的博弈工具，最好方法就是增加政策对象的有效参与，对于政策的可行性和有效性论证充分，使政策回到解决问题、分配价值本身。其实可以发现，政策评估是克制部门利益主义的重要工具，一旦不是按照分工承担责任，而是按照政策效果承担责任，那么部门间就有了超越部门利益的外在评估激励。不是一直由环保部门来承担政府环境责任，而是由政策牵头机关承担相应的政府环境责任。

　　二、要求环评合理有效。

　　（一）环境改善实效的要求：对环评强制力、实质审查的呼唤。

　　对于环评法的不力的问题，Philip Michael Ferester,Matthew J. Lindstrom,PaulS. Weiland,Philip Weinberg,Joseph L. Sax 都认为设立 EIA 的 NEPA 已在最高法院程序审查的狭义解释中被去除菁华，逐渐丧失活力，该法的不力在于缺少实质性的强制力。而Bradley C. Karkkainen则认为NEPA有更结构性和概念性的深度缺陷，其信息披露根本无法实现环评欲对政府活动环境影响进行控制的目标。即使程序审查得到完美实施，我们恐怕还是无法确保对环境的影响确实减少了。

　　例如，即使环评制度领先如美国者，依然有墨西哥湾漏油事件、还有全球碳排总量第二的头衔。阻碍环评发生实效的主要原因是：环评缺少实质性的强制力，它被定位为一个单纯的信息产生机制，而没有强制力的保障，一方面，程序费时费力，产生的数据信息存在缺陷、质量低下；另一方面，形式化的程序与真实的决策过程相去甚远。

　　1.美国：局限于信息产生，并不干涉行政机关实质判断上的裁量空间。

　　美国 NEPA 最初实际上并未赋予环评程序以实质内涵，而主要是程序性要求。

　　美国的环评法制也因此被视为"纯程序"模式的典范。但随着美国在 20 世纪 70年代进入所谓"环境十年"环保黄金时期，法院用过一系列判例，最有代表性的是 1971 年的卡尔弗特·克里夫协调委员会诉美国原子能委员会案，让 NEPA 从纯粹的程序性规定变成具有"课与行政机关行为义务"（action-forcing）的法律，要求EIS 包含详尽的环境影响说明、拟议行为（开发活动）的替代方案及措施等。但好景不长，在 70 年代末以后，法院的角色又来了个 180 度的大转弯，美国联邦最高法院明确表示，"《国家环境政策法》既未规定行政机关在个案中作出判断的实体标准，则法院介入环评程序的唯一目的在于确保行政机关在个案中已确实将环境影响因素纳入考虑，而并不干涉行政机关实质判断上的裁量空间。"将本质为程序要件（essentially procedural）的环境影响说明书，进一步降格定性为不具任何实质意义的纯粹程序要件（exclusively procedural）。既然是纯程序的要求，就意味着行政机关只要在开展拟议行为时附上 EIS 即为合法，由此便谈不上 EIS 结果成为反驳整个项目的依据。

　　2.德国："否决权"装置的弃之不备。

　　德国的环评程序具有非独立性，德国《环境影响评价法》第 2 条第（一）项规定，环评在德国是在为决定应经评估之计划是否许可之行政机关的程序范畴内进行，换言之，环评是统一的项目许可程序中的一环，是所谓"多阶段行政处分"中的一个程序阶段，环评审查机关为项目许可机关，而没有专门针对环境保护设置至少拥有部分权限的行政部门。

　　德国环评程序采用非独立型的建制，与该国行政程序法制上的计划裁决程序有关。由于这类计划牵涉的法律要件非常多，而每一法律都有一主管机关，从而主管机关非常多，为综合考量各种价值并提高效能，德国采用了程序集中的方式。

　　由此，环评显然不是一个独立的行政处分，而是计划裁决行为的一环。

　　"否决权"装置的弃之不备与资讯公开的高度强化形成了德国环评程序效力设计的浓郁特征：即在环评结论的实质性效力上采取保守化态度，而从程序上强化资讯公开，从而将环评程序塑造成一个充分的风险沟通和交流过程。

　　3.日本："否决权"的虚置。

　　1997 年制定的《日本环境影响评价法》创造性地设置了所谓"横断条款"（又称"横向条款"），系指审查项目许认可之际，就有无依环境影响评价法对环境保护加以妥适的考量，予以审查，并将审查的结果反应于许认可，也可因环境影响评价结论而拒绝许可或者给予附条件的许可。该条款普遍被认为是将环评程序与许认可实质规范加以耦合的划时代机制，其使得环评法制具有管制法的性质。

　　"横断条款"实质性启动的判断标准不明确始终未解决，可能导致该条款的虚置。有学者为缓解"否决权"装置带来的刚性后果，避免环境利益凌驾于其他法益而走向极端生态主义，特别是针对非公共事业（民间事业），为了避免当地限制民间事业者的开发自由引发不安定因素，对"横断条款"进行谨慎适用，只能解释为只要不是预测环境恶化达到一定的客观水准之上时，就不允许行政介入。

　　结合两国实践可知，环评报告的制作要求即环境价值的表达其实非常暧昧，因为没有明显的违法成本。怪不得有些人批评的只是对将来环境损害进行宣告的工具，一只"纸老虎".没有任何实质约束力而期待行政机关自律履行的环评程序过于理性化。因此，对 NEPA 进行修改而将环评程序变革为具有实质性审查要求的制度的呼声越来越高。同时主张赋予环境质量委员会等机构以实体性权力，其应享有对拟议行为的环评报告书的审查权。

　　（二）环评成本的合理性解释。

　　美国罗杰·W·芬德利艾在环评优缺点中指出"至少一些环境方面不正当的工程的确是被废止了或没有开工。另外其他一些工程计划，为减少环境方面的影响，已经被修改。没有回答的问题是，这样获得的利益是否足以证明其他最终继续下去的工程为此而产生的消耗与耽误是否有道理。"即从经济学和正义的角度而言，对合法和无重大环境影响的工程或规划而言，被迫停工或拖延进行是不合算也不合理的。即即使减少了某行动环境方面的影响，何以证明为此付出的代价是值得的？

　　1.环境经济学的角度。

　　以往的研究中也有关于政策环评成本收益的讨论。例如，有人就提到：预计的经济收益包括：直接收益，包括避免环境恶化所造成的直接经济损失，节约巨大的环境治理费用（例如，为实现到 2010 年 34 个重点城市"双达标",约需投入1200-1500 亿元，占其国内生产总值的 1.5%）；间接收益，即保护和发展我国可持续发展所依赖的环境与资源物质基础。这笔收益是巨大的、长远的和难用金钱计量的。将增加的成本和所带来的收益进行比较，不难看出，收益远远大于成本。

　　并且，由于国家经济的发展和经济实力的逐步提高，这样的成本也是我们可以承受的。因此，战略环境影响评价制度在经济上是合理的和可行的。

　　然而，"收益远远大于成本"其实很难看出。可以确定的是，对生产者来说，环境价值的考虑一定体现为成本，只是对整个社会来说，福利却有可能增加。对环境外部性的统筹，是政府做环评的重要原因。

　　恰恰需要评估积累的经验，方可对这一收益成本进行比较。在评价制度的介绍中知道，Assessment 是指决定某事物的费率或数量，或者根据一定费率施加税费或罚款，或者对财产税进行评定，或者进行监督或反思。包含了定量分析、精确分析的含义。环境税率、总量控制，我们一直存在一个数值上的困惑，环境影响评价恰恰提供了一种确定某一阶段数值的可能。

　　2.环境正义的角度。

　　环境正义产生在不同团体之间、区域之间，正义问题往往涉及责任的分配，胡静老师在《地方政府环境责任冲突及其化解》中提到：无论是地方政府对本级人大的环境政治责任与对上级政府的环境行政责任之间的冲突，还是地方政府环境管理部门对同级政府的环境行政责任与对上级政府相应主管部门的环境行政责任之间的冲突，其本质是国家利益和地方利益的矛盾以及地方环境利益和地方经济利益的矛盾。

　　如果国家利益和地方利益完全契合，困境不会出现，但是现实情况是二者常常不一致，例如严格执行国家的环境法律制度符合国家利益，但可能伤害地方经济利益，地方政府往往会背叛国家利益代表和维护者的身份而倒向地方利益。地方政府的双重定位导致其在环境保护方面的矛盾心态和行为，往往具有为保全地方利益而牺牲国家利益、强调局部利益而忽视整体利益的倾向，这种倾向表现出来就是地方保护主义。

　　这一利益矛盾具有合理性。因为对环境进行考虑是一种对行政裁量权的限制，严格实施环评，采取措施者，是成本承担方，却不是唯一的利益享受方。为了克服这一点，中央应该采取转移支付等手段，支持将环境影响纳入决策考虑的决策者。而对罔顾环境的决策者进行追责。

　　小结：现代社会有一个非常明显的特征，就是对行动实效的追求，它几乎构成了行动合法性的重要来源。体现在行政法角度，就是实质理性行政法的阶段，政府为了弥补市场的不足，通过实质性的规定来直接规制社会行为。政府因为这一目标获得了更多的管制权，同样也要通过行动效果评估受到限制。

　　如果说现存的环评制度无法达到实质控制的要求，那么政策环评是如何实现实效控制的呢？首先，政策环评是过程环评，刚才已经论证过以实用主义为哲学基础的政策环评，过程环评是其应有之义；其次，过程环评的结果会影响政策修改与有效期限。因此，政策环评的实质控制是可能的。

　　另外，政策环评的一些量化结果还可以为政府的宏观调控提供依据。甚至在政策决策之初，就决定相应的转移支付或税收。