第二章 索赔的基本概念
2.1 施工索赔的概念和来源
2.1.1 索赔的概念
索赔一词最早来源于英语单词“claim”,意指“有权要求”、“权利主张”,是合同执行方行使自身合法权益、维护自身合法利益行为【11】。
索赔在牛津词典中是这样解释：所有权者或者拥有权利者要求对损坏或损失根据保险合约进行赔偿等。索赔一般定义为广义索赔和狭义索赔。依据合同一方向对方提出的索赔称为广义上的索赔，而狭义索赔一般指承包商向发包商的索赔【12】。
施工索赔是在施工过程中，承建方对于并非自己责任或过错所造成的损失，或者受业主、地方等原因委托施工了合同外工程量而增加的额外投入，承包商根据法律和合同规定，向发包商提出的在时间上的延长工期或者补偿多增加的经济投入等权利。
2.1.2 施工过程中的索赔引起的主要原因
由于工程本身的施工性质，合同在执行过程中发生索赔是必然的，尤其是在施工阶段出现索赔事件居多，且有越来越多的趋势，分析其原因，笔者认为主要有以下几点：
2.1.2.1 客观原因：
1、工程项目参建单位多元性。项目由立项至工程竣工验交往往会有建设单位（业主）、承包商、设计单位、监理单位、分包商、材料设备供应商、以及甲供甲控材料制定分包商等众多单位参与，各方面同时协作、相互交织、互相关联、相互影响，技术经济关系错综复杂，一方出问题直接或间接影响其他参建单位，不仅造成自身损失，也对其他合作单位造成损失。参建单位维护自身合法权利从而导致索赔事件发生。
2、工程项目环境多变性。现代工程施工技术设备机具、人员能力的增强，投资规模逐渐增加，项目施工工期也越来越长。工程项目由于施工地域不同，地质条件、气候条件、地方法规政策、民风民俗等都使得项目存在较多的可变性。项目立项之初通常考虑正常年份本地区气候条件，而在施工过程中也会出现极端恶劣天气。工期较长的项目也会受国家政策的变化导致成本变化，如材料价格上涨或下跌、货币贬值、施工标准提高等。施工过程中技术性成果突破也会对成本产生影响。这些动态的技术环境、经济环境、社会环境、政策性法规变化都会使工程预期计划成本与实际成本不一致，导致工期与费用的变化。
3、工程项目结构复杂性。同一施工项目同样由于地质条件、气候条件、地方法规政策、民风民俗等所需的成本不同。而在工程施工前双方为维护自身合法权利会先签订合同。承包方受限于投标时间不能准确勘探地形地质，在参考同地区施工报价后与发包方作出合同约定。在此情况下签订的合同受限于承包商勘测地形人员机具能力，勘探时间等不能发现施工中存在隐患及可能出现的问题，且不能在合同中作出合理的规定；另一方面业主在执行过程中也由于地形地质变化或国家新政策出台等发生变更，这些不可预见因素都会导致合同执行过程中成本及工期的变化，发生索赔。
4、工程项目合同复杂性。工程建设合同文件复杂且内容繁琐，约定条款多，经常会导致合同由于施工项目不同而文件约定自相矛盾或者措词不当、不严谨等导致双方理解不同；另一方面施工图纸与地质不符、增加工程量等。常见的后期处理方式为合同调整。合同调整一般表现为合同在施工执行阶段，对双方已签订的合同约定范围内的内容进行修改，对合同外的工作内容重新进行约定补充。合同调整实质是双方对新增工程量进行要约与承诺。对于一个大型的复杂的投资项目，在施工过程中出现合同调整是十分普遍和正常的事情。
合同调整是承包商寻找索赔的机会，每一项合同调整都是索赔的依据，而未在合同调整中出现的承包商的正常投入也可重新向发包商提出索赔。
2.1.2.2 主观原因：
1、合同编制的被动性。合同签订虽为双方共同完成，但在合同编制过程中一般都由发包方业主负责起草编制，对于专用条款中具体合同内容，都是由业主自己或者业主委派第三方如专业工程师、咨询机构起草后经业主审核列入招标文件或者合同条款内。险较大条款提出异议或提出某些合同条款，但仍受到双方在本次合同签订合同所定位的角色不同，处于弱势一方如提出的修改条目过多，业主可认为承包商自担风险能力较差或背离招标文件，被业主拒绝形成不能中标结果。
2、投标时的低成本竞标。发包商对于施工项目一般邀请多家施工单位参与投标，承包商是以竞争性报价取得合同，虽不以最低价中标，但在同等施工条件、资质能力情况下，业主一般优先考虑低报价单位。为了降低报价，承包商通行做法是对招标文件认真分析后，考虑施工过程中合同外存在可通过索赔部分增加的收入不纳入总成本中，也不在风险金中列支，待在施工时这部分一旦发生及时向业主索赔而获得补偿。这就导致承包商低价中标后，在施工过程中一旦发生合同外工程量会向业主索赔，以及为了增加合同外收入而寻求一切索赔的机会。
3、合同双方的主观意识。由于施工合同执行过程长，工程结构复杂，施工阶段必然发生不可预见性事件。无论合同准备的多么细腻，内容多么的严谨，对于不可预见因素也不可能面面俱到，无法全面包括。受限于发包方和承包方的认识水平，对于发生合同外工程量承包商为维护自身利益，必然要求索赔。
无论客观原因或者主观原因，随着工程项目施工进展，一旦出现就会导致工程成本或工期发生变化，承包商进行权利主张这就是索赔形成的根源。
2.1.3 引起工程索赔的几种主要表现形式
1、发包商在合同签订之初未按合同约定时间提供施工场地，致使承包商在施工人员、机具设备不能按时进场或者进场后不能正常组织施工，使得工期拖延。业主在这方面需要从事的主要工作包括：征地拆迁、三电迁改；施工水电、通讯、道路；以及施工所需的各类证件报批手续等；CP 桩【13】点交付等。
2、发包方受筹备时间、地形复杂条件影响而不能按合同规定及时交付承包方设计图纸和设计资料，致使施工方无法合理规划施工工艺，制定施工组织方案、安排机械设备进场时间。这些都会拖延工程开工时间，致使工期延长。
3、发包商不能按合同约定时间提供工程预付款，或在施工阶段拖延工程款。一般合同签订，由于投资金额较大，发包商为保证项目顺利施工，保证承包商有足够的资金保证人员、机械、设备进场，会约定一定的合同预付款。如发包商不能按期支付，会造成承包商制定的施工计划由于资金缺乏而无法执行，延误进场时间，使得工期延长。发包商在施工阶段由于投入资金增加，筹资压力增加，一旦出现资金支付不及时，承建方为保证施工，向银行贷款支付利息增加成本，另一方面承担发包商可能资金链断裂停工的直接风险。
4、发包商不能按约定时间提供材料设备，或提供材料设备不能达到合同约定的质量等级或规格。业主一般情况下不生产工程施工所需的材料设备，而是指定厂家生产，项目上主要表象为甲供或甲控，这就容易造成甲供甲控材料设备部分可能造成不能达到施工质量等级要求，或者提供的数量不足，且容易出现当市场需求量增大的时候厂家生产能力不足断供等情况，这些都会对工程施工造成影响，迫使承包商改变原先的采购计划，重新招标等引起成本、工期的变化。另一方面发包商不能按约定时间过早或较晚提供材料设备也会对承包商造成影响。过早材料设备进场承包商需增加保护、管理等费用，增加成本；较晚进场迫使承包商由于工期时间约束更改采购计划。
5、业主代表的苛刻检查。此处苛刻检查并非指业主或监理工程师根据法律法规、验标文件等合规合理检查，而是指业主或监理工程师在合法行使监察权利时候人为故意苛责或变相责难行为。承包商在整个工程项目施工阶段一直处于弱势地位，建筑合同范本约定承包商在施工过程中随时接受业主或监理方检验，并为检查提供方便，并承担因自身原因造成的质量不合格返修费用。业主或监理工程师作为权利行为人，受限于工作经历、业务水平、思想素质、工作方法等，一旦出现错误认知或不正确纠正，往往引发承建方索赔。主要表现为以下几个方面：①错误认知。监察方认为承包商施工过程中采用的施工工艺、施工质量或采用的材料不能达到验收要求，要求承包商更改施工方法、返工或者停工等，但后期又证明项目原采用的工艺、施工质量、材料等均无问题，为监察方认知错误。在这种情况下，承包商对业主的不正确纠错要求索赔，对其经济损失及工期损失提出合理维权。②施工工艺难以达到或超合同条款要求。业主或监理工程师有时为保证工程质量达到百分之百，提高施工标准、施工工艺，致使承建方在客观条件下无法实现或者可实施项目增加费用投入。③对正常施工工序干扰。主要表现为两方面：
一方面是对施工工艺的干扰，另一方面是苛责检查致使施工工序不能顺利进场产生的干扰。发包商与承包商签订施工合同后，承包商根据合同条款自行组织施工，通用合同条款一般约定只要不违反合同要求和不影响工程质量，承包商可自行选择所采用的施工方法施工工艺，业主代表不必过多干涉。但业主代表受主观意识影响要求承包方更改施工工序，这就形成施工干扰，造成工程增加成本以及不能按期完工的潜在风险。不管其意图如何，只要事实上是对正常施工工序造成影响，承包商必然提出索赔。苛责检查是监察方对同一地段频繁检查，未按要求整改拖延检查，或提高标准进行检查等都属于，一旦发生承包商也会提出索赔。
2.2 施工索赔的分类
施工索赔根据研究角度不同有不同的分类方法。根据索赔对方不同分为索赔与反索赔。对于反索赔国内很多教材如《全国监理工程师培训统一教材》、《全国造价工程师培训统一教材》、《全国施工企业项目经理培训教材》中定义“业主向承包商索赔”就是反索赔，而这一提法也是国内建筑行业的惯用叫法，而李明智在《FIDIC 合同条件下索赔问题的法律研究》一文中提出反索赔应为“并非不认可、不同意对方的索赔请求，而是有理有据的反驳、拒绝对方索赔中不合理的部分，进而维护自己的合法权益”【14】。本文主要论述索赔的时效，对此观点不再详细阐述。根据索赔业务不同分为施工索赔及商务索额。施工索赔即施工合同执行过程中发生的索额。商务索赔是指物资采购、供给、运输过程中违反合同条款发生的索赔。本文主要阐述工程施工中几种常见的分类方法。
2.2.1 按索赔的目的不同分经济索赔和工期索赔
合同在履行过程中，受各种条件的影响发生合同约定外工程量，或者合同继续执行受阻，造成工程停缓建。对于并非自身原因造成的损失、增加的投入提出的补偿分为经济索赔和工期索赔。前者要求补偿经济损失，后者工期要求延长。
2.2.2 按处理的时间和方式不同分单项索赔和一揽子索赔
单项索赔是指在履行合同过程中，由于单一事件对承包商成本、工期造成影响。如业主发出的变更通知，或政策性调整等，承包商对此单独事件提出的索赔。根据 2013版建筑合同约定索赔时效为 28 天。要求承包商在索赔时效内对于单一索赔尽早提出索赔报告报与监理工程师。审核通过后送报业主进行索赔。如果超过索赔有效期为进行索赔申请，则认为索赔无效，索赔权利灭失。此项约定与民法权利人诉讼有效期相违背，本文在后面将有论述，此处不再详细阐述。对于单项索赔，要求合同管理工作人员对日常生产活动及时跟踪，收集资料，一旦发生合同外工程量迅速准确的作出判断，并进行索赔工作。
单项索赔所涉及的时间比较简单，责任划分由于界定时间及时不难分析，且索赔值不大，计算不太复杂，双方容易达成协议，获得通过。
不同于单项索赔结构单一，内容简单，一揽子索赔结构复杂。一揽子索赔是工程即将结束前，对于施工过程中经双方一致同意遗留的所有索赔一并汇总处理的总索赔事件。一揽子索赔形成有几种原因：一种是单一索赔涉及单位比较多，情况较为复杂，一时责任难以界定，不能马上处理经双方同意后期清理概算时一并处理；一种是合同立项之初地形地质勘测失误，或其他原因导致施工过程中出现重大地质变化，超出合同预算，业主对索赔迟迟不作出答复，拖延回复承包方，使得索赔工作遥遥无期，直至工程完工时才能清算；另一种是承包商责任，受限于索赔工作人员认知，在施工过程中，只注重现场施工不注重成本核算与管控，在项目即将完工时，才发现亏损，开始梳理索赔工作。
由于以上种种原因，导致最终处理一揽子索赔时，困难重重。时过境迁，地形地貌发生变化证据灭失；索赔事件形成之初可能由于多项干扰交织，工期较久致使人员变动，负责人调离等致使对当初事件不能准确掌握。这些都对后期索赔时责任分析和索赔金额计算造成较大影响，在加上多项索赔汇总，金额硕大带给发包商的压力，这都使一揽子索赔变得困难。往往最终业主会极尽可能降价索赔金额，承包商也不得不做出让步，委曲求全。
以上论述主要说明相对于一揽子索赔的困难，单一索赔结构相对简单。作为承包商在合同执行过程中应积极争取单一索赔及时处理。避免形成一揽子索赔造成不必要的麻烦。对于确实是工程中不能实时解决的索赔，也要在发生之时及时与业主沟通，形成文字纪要或签署备忘录，以便在工程结束进行一揽子索赔时存有证据与业主进行谈判。否则，承包方一方面未能及时进行索赔，另一方面未及时收集资料形成后期索赔证据，这就使得工程移交后，施工合同不在对业主具有约束，承包商丧失索赔自主权，使得索赔工作变得困难。
因此承包商中标进场后，应该从开始积极准备索赔资料。梳理施工过程中可能发生的索赔，做到索赔事件发生时能够清晰应对。工程在施工过程中，发生索赔事件会增多，可预见与不可预见一并发生，施工项目要做好积极应对，而这个时候也是向业主寻求索赔的最好时机。业主资金相对充裕，同时希望承包商加快施工进度，争取在合同期限内完工，对于承包商合情合理的诉求一般会予以及时认可。承包商应抓住这有利时机，大量有效的一项一项处理单项索赔。当工程进行四分之三至完工期间，发包商对于工程已投入较大资金，对于总成本也开始进场卡控，索赔工作变得困难，致使后期形成一揽子索赔。承包商在此阶段应积极收集资料，及时同业主沟通形成书面材料，争取在工程竣工验收前行之有效的解决一揽子索赔，这是最理想的索赔结果。
2.2.3 按索赔发生的原因分类分延期、工程变更、施工加速、不利现场等索赔
1、延期索赔是指由于业主原因或非承包商自身原因以致工程进场或施工过程中不能按原定计划进行施工，导致承包商承担不能按合同约定期限内完工的风险而进行的索赔。发生这种向业主索赔事件一般情况是由于业主甲供料不及时所引起的。业主在招标时往往会明确约定一些大型的或需要特种制作的材料设备由业主直接提供给承包商。这样做的好处是业主可以控制部分建设成本，但不利的地方是由于业主直接供给材料设备，存在可能发货不及时不能按时供货所导致的工期延误风险。一般延期索赔计算为：
工期索赔值 ΔT=（单项合同价/总合同价）×延误工期。例如一单项工程合同价为 100万，整体合同总价为 1000 万元，受业主甲供料不及时影响致使单项工程停工待料 20 天，承包商提出的延期索额为 ΔT=100 万/1000 万×20 天=2 天。
造成工期延误不仅有业主原因形成，部分也可能是由于政策法规的变化或设计勘测上的失误造成的。其中政策法规变化最容易造成延期索赔。例如铁建设【2013】52 号文发布的《铁路桥涵钢筋混凝土和预应力混凝土结构设计规范》作好钢筋替换工作，由HPB300 替换原 HPB235 钢筋；以及铁建设【2013】99 号文，由 HRB400 替代 HRB335 钢筋等。要求承包商提高钢筋使用标准，造成承包商不得不重新选购材料。再次招标、开标、定标，并为此投入大量时间，使工期拖延，同时弃用材料的进出场也增加成本。另一种工期延误由设计勘测上的失误造成的表现为勘探或设计时的遗漏造成施工图纸不具备指导意义，重新勘察并出设计图纸，以及审核批复不能及时交付承包商引起延期索赔。此种情况屡见不鲜。
2、工程变更索赔。工程变更对于出现较大工程量变化变更应较容易证明承包商为此新增投资，并且工期受到影响，索赔相对容易。而对于一些分项工程，在合同签订时双方不可能就某一施工结构物详细说明工作内容及技术要求、施工环节等，这就使得同样合同单价下相似单位工程，由于地形地质不同导致施工工艺发生调整、施工难度加大，成本增加。而这类索赔责任和损失就不那么容易确定，需承包商与业主通过长期论证才可能争取到索赔。
3、施工加速索赔。此种索赔一般发生的原因是业主要求承包商提前完工，或施工项目由于业主原因发生工期延误事件后业主仍要求承包商按合同工期完工，承包商向业主提出的索赔。施工加速索赔有时被称为赶工索赔，或者又称为劳动生产率损失索赔。
业主要求承包商提早完工，或者工期已故拖延后要求承包商按期完工等情况，都需承包商对此投入更多的人力、物力、财力来争取业主压缩的时间和施工中出现的延误时间。由于总工程量并未发生变化，承包商在进行因施工加速成本超过原计划成本的施工加速成本时，其索赔费用一般考虑加班工资高于正常工资部分，额外劳动力、机械设备的降效使用、干扰施工增加劳动率损失等方面。参考一些国外提出劳动生产率降效损失索赔的案例，尽管每年都会发生很多，但最终能被业主接受的没多少。承包商想要在此项索赔过程中站稳脚跟，要在向业主索赔的报告中提供当项目加速施工时对劳动生产率影响的足够证据。
4、不利现场条件索赔。此种索赔一般发生的原因是承包商根据招标文件及施工图纸无法提前预料，又或项目施工阶段实际情况与合同施工图纸描述有实质性不同。比如由于业主勘探桩之间地质出现溶洞或地下河，这些都隐藏在地面以下不可预知，而业主由于勘测桩距离的原因也不可能在设计上准确无误。也因为现场地质条件的复杂性，一般业主会在合同中约定霸王条款，逼迫承包商签订不利条款承担施工过程中非政策性调整、战争、自然灾害等不可抗力外引起的一切风险，所有风险整体包干。承包商在签订此类合同后往往容易走进一个误区，大概认为既然与业主签订合同约定工程风险，以后发生费用只能在风险包干费中列支，无法向业主进行索赔。但实际上，在参考国内外一些索赔案例中，也出现过类似事件，承包商对于不利现场条件并非不可索赔。承包商只需证明在招标文件中并未给出该地质设计，或者合同施工图纸地质远远不符，导致无法预料并正确评估存在的风险，提出索赔有很大概率会成功。
2.2.4 根据合同约定范围分合同内与合同外索赔
1、合同内索赔是以合同约定条款为依据，如政策性调整、重大地质变更、又或业主未按合同支付预付款、工程进度款等。这种索赔因在合同中明文规定容易确认。
2、合同外索赔是由于发生的事件难以从合同条款中直接找到依据，而是通过推断以满足合同中索赔条款。如上面提到的施工加速索赔，合同中并为明确约定，需要承包商证明在施工加速过程中新增机具设备原因及数量，工效降低数据来源等，这些虽在合同中约定了由于业主原因而进行的变更，承包商可提出索赔，但仍需承包商提供合同外的佐证，达到索赔的目的。
2.3 FIDIC 合同中的索赔及索赔时效
FIDIC 是国际咨询工程师联合会 Fédération lnternationale Des lngénieursConseils 的法文缩写。1957 年，国际咨询工程师联合会以正在英国建筑行业使用的《土木建筑工程一般合同条件》为蓝本（土木工程学会编制），出版了《土木工程施工（国际通用）合同条件》，由于之前并未有适用国际工程的通用合同条件，此次标准合同的出版对国际工程施工具有很大的影响力。至 1987 年出版的土木工程施工合同条件，得到了国际上的广泛认可，并成为国际工程发包商与承包商签订合同时采用的主要合同范本。
FIDIC 作为组织机构，其制定的合同条款既不是法律，也不是法规，而是国际惯例。正确理解和掌握合同条款，对于企业管理及施工过程中可能引起的索赔有很大作用。
FIDIC 合同中引起的索赔的原因与上述索赔产生的原因分析大体相同，都是因为合同对方不履行义务，延时履行义务或者第三方原因致使合同履行方合法权益受到损失。FIDIC合同条款下的索赔是一种正当的维权，是被损害方要求行为人进行合理补偿，不是无理争利行为。特别是作为我们国家的承包商，由于刚刚加入世界贸易组织，国际工程承揽经营方面底子薄经验少，又受到国内经营环境“业主老大、监理老二”这种惯性思维影响，一旦权益受到侵害往往患得患失，不敢维权担心业主不高兴，影响下个项目中标的可能性。
国际工程涉及面广、区域差异性较大、政策性强、人员结构复杂，从工程项目前期的管理至工程的实施，整体的指挥与调度，每个环节都存在不稳定因素，注定了索赔风险存在的客观必然性【15】。
1999 版的第 20 款索赔、争端和仲裁 20.1 条约定“承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后 28 天。如果承包商未能在 28 天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任”.严格约定承包商如超过 28 天未申请索赔，则权利灭失。
由于国际工程项目的复杂性，国际工程项目在施工履约过程中难免会出现各种各样的情况，28 天索赔时效在执行过程产生很多争议和分歧，2008 年 FIDIC 正式出版了《设计-建造和运营合同》DBO 合同条件，对索赔时效的处理延续 99 版体系的基础上，并进行了更为完善的改进，使规定总体上更为公平合理有效。DBO 合同条件继续执行 99 版的 28 天索赔时效，但对于超过索赔时效即灭失索赔权的规定进行重新约定。“如果承包商认为其延迟是正当的，他可将详细资料提交给争议评判委员会进行裁定。如果争议评判委员会认为在所有此类情况下，延迟被接受是公平合理的，则其有权撤销上述时限的规定”【17】。
99 版未遵守索赔时效即丧失索赔权，原则上可以敦促承包商积极主动，尽快及时的进行索赔工作，提高索赔工作的效率，也避免索赔积累的工程最后资料不易审查，当初现场情况记录不清，理赔困难等情况的发生。华心萌在《FIDICDBO 合同条件索赔及争议处理条款分析》中认为“实践过程中受主观及客观的各种原因，承包商在索赔时效内未进行索赔，导致承包商因一点错误，造成施工中投入的金额而无法追索，这种结果是过于严苛及残酷的。即使事情的责任方为承包商，但较小的过失却承担较大的后果，有违合同公平、合理的原则，也有违合同签订之初真情、友善的约定”【18】。2008 年出版的 DBO 合同条件对于索赔时效的变通，在索赔效率和合同签订原则上进行了很好的平衡。
