第四章 对新规定中的索赔时效与诉讼时效关系的评述
2013 版《建筑工程施工合同（示范文本）》通用合同条款 19.1 关于 28 天索赔有效期逾期失效的规定引发争议的主要原因是该条约是否与我国现行法律相悖，在对于“索赔过期权利灭失”的法律效力问题，自从引入就一直争论不休。一种观点认为要严格执行合同范本，索赔时效期约定是要求承包商规范化管理施工，也是遵从国际惯例；索赔时效是当事人为了平衡双方利益，及时固定合同履行中出现的诸如付款和延长工期、工期延误、质量及延长缺陷责任期等事实而作的决定，是对自己权利的处分，时限内未提出索赔，则失去索赔的权利和机会【23】。另一种观点则认为索赔有效期从根本上违反现行法律，权利人的诉讼有效期被强势剥夺，从根本上与我国立法之本相冲突。
4.1 索赔时效不等同于诉讼时效
宋志熊、璐瑛勇、章鸿雁在《工程索赔期限不等同诉讼时效》中认为“索赔期限不是诉讼时效，索赔时效与诉讼时效不矛盾”【24】。本文在论述索赔时效与诉讼时效关系时引用其两个观点主要论述两者不同之处，对于不矛盾的观点是不认可的并在后面进行阐述。
4.1.1 时效起始期计算对象不同
13 版合同范本索赔时效规定“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由”,而我国现行法律《民法通则》关于诉讼时效第 137 条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时算起。”
对比两项关于时效的约定两者起始期针对的对象不同，索赔时效是只针对索赔事件本身，在发生索赔事件后，我们可定义作为承包商无论是否自身权利侵害，索赔时效都开始计算时限。而诉讼时效起始期则是从权利人权利受到侵害时算起。关键点有二：一点是权利人或承包商是否权利或者认为权利受到侵害；另一点诉讼时效期限是从权利受到侵害时算起【26】。比如项目在施工过程中，由于非承包商原因造成现场停缓建，承包商可以提出索赔，业主通过经济赔偿或延长工期等手段补偿承包商，承包商权利未受到侵害，诉讼时效不启用。反之业主不承认索赔时，才可能对承包商权利造成侵害，承包商诉讼时效开始计期，即使事件发生超过 28 天，权利人依旧可以申诉，因此诉讼时效不等同于索赔时效。
4.1.2 时效可变性不同
索赔时效明确规定索赔期限为 28 天，不因客观原因而更改或变通。而诉讼时效则是权利人在自身权利受到侵害时计算，受法律约束条件限制，但可中断，可延长例如在权利人在诉讼期间因病住院期间诉讼时效中断。《中华人民共和国民法通则》139 条规定：“在诉讼时效进行期间的最后六个月，因不可抗拒力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”《中华人民共和国民法通则》第 140 条确认了诉讼时效中断的情况和事由：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”
4.2 索赔时效逾期失权与法律相违悖
李继忠在《2013 版施工合同规定的索赔期限与现行法律相悖》中认为“《建筑工程施工合同（示范文本）》中规定索赔时效，是促使开发商积极主动进行索赔工作，本无可厚非，而引入 28 天索赔时效逾期失权则是与我国现行法律相违背”.
4.2.1 索赔时限与民法违背
《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效第 137 条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时算起。但是权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的法院可以延长诉讼时效期间”这是最长的，第 135 条规定“向人民法院请求保护民事权利诉讼时效为两年，法律另行规定的除外”这个相对较短。最高法《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条：“当事人违反法律规定，制定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”.发包商在合同签订过程中约定索赔期限逾期失效是强制缩短承包商诉讼时间，并放弃诉讼利益的行为，属于无效约定。发包商可约束索赔时限并制定违约条款，但此行为不应在法律之上。
4.2.2 逾期失权违背合同法
《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”和第四十条“格式条款具有本法第 52 条和第 53 条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”【31】，发包商签订的合同采用的是 13 年《建筑工程施工合同（示范文本）》，为制式合同格式条款，符合合同法第三十九条及第四十条适用条件。发包商在合同条件中约定索赔时效逾期失权对承包商而言是“加重对方责任、排除对方主要权利的”的行为，属于无效条款。最高法关于适用《合同法》若干问题解释第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”【32】。承包商与发包商签订施工合同，履行过程中未遵守索赔 28 天时效期，违反合同，但若是因此就丧失了索赔的权利，就是丧失了承包商索要工程款的权利，属于主要权利，发包商因此免除主要的付款责任，根据最高法的司法解释这种合同约定应该属于无效条款。
但是自从 2013 版《建筑工程施工合同（示范文本）》发布之后，发包商通常采用通用合同条款部分以及专用条款相结合，对于合同 19.1 关于 28 天索赔有效期逾期失效的规定多为采用。此条款虽然主要对承包商产生不利影响，但据笔者所知，承包商所能修改删除的处理空间却不大。因建设施工程通常时间跨度长、涉及金额大，在实践中建设工程合同纠纷触及多方权利义务剖析和利益分割，无论承包商还是发包商对提起此类诉讼都持谨慎保守的态度，暂时还未见到因 13 版此条款引发的纠纷判例。但是笔者认为既然此条款应属无效，在实践中就应该以索赔事件是否实际发生为基础，对合同双方权责作出公平合理的处理。
随着中国开放程度加大以及引进利用外资的能力增强，在我国境内多个建设工程项目都使用外资，世界银行项目及外资项目通常采用 FIDIC 条款。因此在我国 FIDIC 合同也多有应用。FIDIC 合同因其条款完整，约定明确，在使用过程中一直是业内人士研究的重点，这也是本文将 FIDIC 合同与 2013 版合同进行比较的目的之一，以期将合理之处引起注意。仅就索赔程序来说，FIDIC 合同没有类似逾期失权的约定，而是引入了“争端裁定委员会”的机制，对于权利人索赔逾期可进行申诉，仲裁委员会认为理由充分的情况下，权利人可继续进行索赔事件。这一机制既避免权利人正当失权，也避免权利人无理由逾期以追求不正当利益，具有先进性。
