国外商事登记制度与商事主体监管制度衔接情况介绍

　　第四章 商事登记制度改革与商事主体监管制度的有效衔接

　　第一节 国（境）外商事登记制度与商事主体监管制度衔接情况介绍

　　我国的市场经济体制改革开始于二十世纪七十年代末期，相较于发达国家两三百年的进化演绎过程，其在对激发市场主体自主性、构建商事登记公示制度、推进诚信体系建设以及运用多种手段实现登记后监管等多方面均有许多值得借鉴的地方。而且，发达国家商事主体的登记制度、公示制度、诚信体系建设及后续监管是一个相互关联、交叉渗透的体系，而不是简单地将登记、公示、监管三者割裂开来。因此，通过借鉴发达国家商事登记与商事主体监管制度间的相互衔接，对我国商事登记制度改革与商事主体监管制度构建有效的联系通道很有启示作用。

　　（一）国（境）外商事登记制度中将商事主体的主体资格与经营资格分离

　　发达国家的商事登记制度，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都采取商事登记中的主体资格与经营资格相分离的方法。以德国的商事登记体系为例，其主体资格登记和营业资格登记由两个不同的部门来完成。进行主体资格登记的是司法机关，即法院，所依据的法律是《德国商法典》，法院在进行主体资格登记后，将登记内容记载在专门的商业登记簿上，以备公众查询；进行营业资格登记的是营业局，隶属于行政机关的经济劳工部之中，其开展经营资格登记的法律依据是《德国公共秩序法》，登记事项也要记录在专门的工商业登记簿上。商事主体在取得主体资格后，要开展具体的经营活动，必须要进行营业资格的登记，否则该商事主体只有主体资格而没有营业资格，如果擅自营业，则会受到非常严重的处罚。

　　在英国，商事登记制度实行的是准入许可的后置。商事主体先在公司注册署的机关进行登记注册，取得了主体资格后，再按照所需要从事的特定的经营活动，申请专营的许可，获得通过后，才能从事该特定经营。同时，对于商事主体申请获得特定行业审批的时间也有限制，在一定时间内商事主体未能取得特定行业的许可，商事主体就不能开展经营活动，公司注册署也会根据获得的信息吊销已发出的主体资格证书。

　　从上述两个国家商事登记制度将主体资格登记与经营资格登记分离的模式来看，商事主体取得主体资格，是其法定的权利，国家应鼓励商事主体的这种设立自由；经营资格，即营业资格，是商事主体是否达到从事特定的经营活动的资格的考查与证明，表明国家对商事主体经营活动仍要进行适度干预。市场经济有两个基本要素：一个权力有限的政府和一个权利充分的市场。30通过将商事主体登记中主体资格与经营资格登记进行分离，降低商事主体的市场准入门槛，鼓励市场发挥其积极性；再借由经营资格登记对具体商事活动加以管理，以保持市场的可控有序，值得我国借鉴。

　　（二）国（境）外商事登记制度中商事登记公示功能的完善及商业诚信体系建设的成熟

　　在西方，随着商品经济发展到一定程度，商业登记法律应运而生；随着商业登记法律的不断完善，商事登记公示制度也逐渐产生。在西方社会早期的商业活动中，商事登记制度是从商业主为了区别非非从商者而在从商业主范围内部产生的自发性制度，对商人资格的认定是完全通过从商业主自备的组织名簿这一形式来确定的，即通过商业登记赋予从事商业登记经营的商人资格。随着商事交易的发展，商业交易范围愈加广泛，商人所从事的经营活动也不再局限于本地的、固定的商人组织圈，而是走向更广阔的城际、邦际、国际。与非熟人圈打交道，交易安全的问题越来越受到广泛的关注，为了保护交易安全问题，商业登记逐渐具有了公示作用。从此时起，商业登记不再仅限于保护进行登记的商事主体业主本身，保护与之为交易行为的第三人利益也成为了商业登记的目的之一。“可以认为也正是从此时开始，商业登记才有必要纳入到国家控制之内，因而被逐步纳入成文法，形成了现在的商业登记制度。31”

　　在德国，商事登记行为的完成同时产生了公信力和对抗力。对抗力是指已经公示的事项，可以对抗第三人；公信力是指善意第三人对已经公示的事项产生的交易信赖，即使有瑕疵，也应该受到法律的保护。对登记信息加以公示，能够方便社会公众和利益相关人及时获取相关的信息加以判断，降低交易风险，保护交易安全。在法国，商事主体的主体资格证明文件是公司登记注册证书，相关登记信息也予以公示公开，其《公司法》中规定，商事主体在登记机关处进行登记并公示后，已登记的内容可以对抗善意的第三人或行政机关，可见法律同样赋予了公信力和对抗力。日本现行《商法典》中也对商事登记的公信力和对抗力有所涉及，如其法律规定的应登记而未登记的事项，不得对抗善意第三人；登记行为中有故意或重大过失的，不得以此对抗善意第三人。

　　商事登记公示功能的完善需要强大的诚信体系建设作为支持。在前文描述的德、法、日三国中，对于商事登记中提供虚假材料、隐瞒登记信息或未进行主体资格登记后的经营资格的登记，由此而带来的法律后果非常严重。首先是法律对善意第三人的信赖的保护，这是凌驾于一切司法机关和行政机关的处罚之上的，先承担第三人因善意信赖而遭受的利益损失；其次是接受来自于司法机关或行政机关的处罚；最后是商事主体的主要负责人还将被记入个人诚信档案。完善而环环相扣的诚信体系为商事登记公示功能的充分发挥提供支持。

　　可以看出，发达国家非常重视商事登记制度的公示作用，并视其为商事登记制度的核心价值所在，因公示制度将本由政府一家专行的监管职责变为公开的、为社会提供信息服务的同时又接受社会主体监管的多元平台。随着市场的不断发展，商事活动日趋活跃和复杂，仅凭政府部门一家的监管能力必然会顾此失彼，充分发挥商事登记的公示功能，把对商事主体资质、能力的判断交还给市场，同时辅以完善的诚信体系作为实现公示制度核心价值的坚强后盾，应是我国努力的方向。

　　（三）国（境）外商事主体监管制度的有效性

　　商事主体设立登记后，发达国家对商事主体的监管也有一套行之有效的办法。首先是商事主体监管法律的完备。以德国为例，其商事主体行为法所涉及到的法律法规形成的时期较长，经过多次修订，已经形成基本稳定、高阶位、综合性的法规体系32.这个体系中，以《德国商法典》和《德国民法典》为基础，以《反对不正当竞争法》、《反限制竞争法》、《标准合同条件法》、《产品责任法》等为延展，共同构成了德国商事主体监管的法律体系。其中，以《德国商法典》、《德国民法典》为基础，结合《产品责任法》，对产品责任、消费者权益保护、侵权责任作出了严格且具体的规定。为保护市场充分竞争方面，德国通过《反对不正当竞争法》和《反对限制竞争法》有效地监督滥用经济强权，抑制并惩治不正当竞争行为。同时，通过《标准合同条件法》严格地界定了十几种无效的标准合同条件，并且对无效的标准合同条件的类别作出具体规定，是对德国民法典的合同法的内容的重要延伸和发展。

　　其次是监管主体的多样性。除了司法机关和行政机关，德国还有一个强大的监督商事主体市场行为的组织--自下而上、贯穿于全国的消费者权益保护组织。与中国的消费者权益保护组织作为消费调解和消费提示发布的主要功能不同，德国的消费者保护组织还具有一定的执法权，以及公共利益起诉人的权利。当商事主体的某一产品或服务侵害了多位消费者的利益时，消费者权益保护组织可以成为他们的代理人，从而对商事主体的违法行为提起诉讼。法律还赋予消费者权益保护组织日常监督、检查、执法等权力，发动社会团体的力量来监督商事主体的经营活动。

　　最后是监管方式的针对性。一是对商事主体登记行为及其登记事项和信息的维护，与我国类似，这类监管也主要通过年度审查来实现。在每个财务年度结束后，商事主体资格登记机构--法院和营业资格登记机构--隶属于经济劳工部的营业局均要求商事主体要公布其财务年度报告，法律对其公开的项目和内容也有明确的规定。不按照法律要求公开年度审查报告的，将面临严厉的处罚措施33;二是对商事主体的不正当竞争行为，由专门的执法机构--卡特尔局予以调查、处理和裁决，通过对不正当竞争行为的案件查处达到震慑违法行为的作用；三是对侵害消费者权益的行为，也赋予行业协会、行业自律组织、消费者权益保护组织以一定的执法权力，用以监督、检查，并给予相应的处罚，通过对消费者权益的救济，以及对违法行为的处罚来约束商事主体的行为。

　　从本节的分析可以看出，发达国家在经历了近百年的发展后，商业环境已经日趋成熟，在商事登记制度、登记信息公示制度、商业诚信体系建设及商事主体监管制度等方面已积累了丰富的经验，有些好的做法可以拿来借鉴，为我国的商事登记制度改革与商事主体监管制度提供参考。