商事登记制度改革对现行制度的影响

　　第三章 商事登记制度改革对现行商事登记及主体监管制度产生的影响

　　第一节 新一轮商事登记制度改革综述

　　一、国务院机构改革和职能转变方案涉及商事登记部分介绍

　　2013 年 3 月 10 日，根据党的十八大和十八届二中全会精神，为深化国务院机构改革和职能转变，新一轮的《国务院机构改革和职能转变方案》出台，其中关于"国务院机构职能转变"中第六条内容为"改革工商登记制度。对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件。 推进商务诚信建设，加强对市场主体、市场活动监督管理，落实监管责任，切实维护市场秩序。

　　同日，在十二届全国人大一次会议第三次全体会议上，受国务院委托，国务委员兼国务院秘书长马凯向大会作关于国务院机构改革和职能转变方案的说明，其中对于国务院机构职能转变及工商登记制度改革所做说明时，提到"充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。在社会主义市场经济条件下，该由市场发挥作用的应交给市场，上项目、做投资要更多由企业自主决策。目前，市场准入和就业门槛较高，企业和个人办事难、成本高的问题比较突出。为从体制机制上最大限度地给各类市场主体松绑，激发企业和个人创业的积极性，……五是逐步改革工商登记制度，将‘先证后照’改为‘先照后证',并将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，放宽工商登记其他条件。改革后，各有关部门要大力推进商务诚信建设，加强对市场主体、市场活动监督管理，切实做到’宽进严管‘.从上述方案原文和对方案的说明中可以看出，此次商事登记制度改革的重点是逐步放宽市场准入的门槛，以期激发市场的积极性。放宽准入门槛的手段：一是将以往工商登记时需要前置许可的事项，在不涉及国家安全和公民生命财产安全的前提下，将以往的先办理许可证再办理工商登记的模式改变为先办理工商登记，即取得商事主体资格和商事主体的一般经营资格，若商事主体要从事特定的经营活动，则再根据所需要从事的特定的经营活动的具体内容，向有关主管部门申请特定的经营许可；二是对注册资本实行认缴登记制，即营业执照不再登记企业的实收资本，仅将章程或协议规定的认缴额作为登记事项。放宽登记条件后，对后续监管，《方案》中提出的是加强对市场主体及其市场活动的监督和管理，加强市场诚信体系建设，并落实后续的监管责任，而对方案的说明中更是直接阐述为"宽进严管".此番改革，将原先严格把关的准入环节，后移至更关键、也更有效的对商事主体经营活动的监管之中。那么，目前商事登记中前置许可究竟有哪些，改革后对现行商事登记制度和商事主体监管制度会产生怎样的影响，是本章所要重点讨论的内容。

　　二、现有商事登记制度中前置许可事项的规定及实务操作综述

　　目前商事登记制度中有关前置许可的法律依据主要来自于四个方面，分别是法律规定、行政法规、国务院决定和文件决定。许可事项分为三类，第一类是前置性许可，即在进行工商登记前，商事主体就其所需要从事的特定行业的经营活动先向行业主管部门进行许可申请，待通过许可部门的审批后，再持许可证、批准证书或批准文件进行工商登记。前置性许可体现的是市场准入性，即对商事主体从事特定经营活动的把关，要求商事主体满足一定条件后，才允许其从事特定的经营活动并取得营业执照，审批部门对特定经营活动的监管主要体现在事前的审核上。目前商事登记中涉及公共卫生、食品安全、服务、金融、交通等行业大多需要行业的许可，且这些许可多为前置性许可。如食品的生产经营，需要办理食品生产许可证、食品流通许可证、餐饮服务许可证；药品的生产经营，需要办理药品生产许可证、药品经营许可证、医疗机构制剂许可证等。第二类是后置性许可，商事主体先进行工商登记，在取得营业执照后，再就所要从事的特定的行业向有关行业主管部门进行申请，符合条件后，颁发许可证。此类行政许可多为一些对人民生命财产安全影响较小的行业，也有部分是带有专卖的性质，如烟草专卖证、酒类专卖证、煤炭经营企业的资格审查等。第三类是备案性许可，对于这一类许可事项，无论是法律、法规还是规范性文件，都未将该许可纳入前置审批的范围，但是实际操作中，登记机关或监管机关出于对行政安全的考量，仍然将此备案登记纳入前置许可范围中。如环保部门出具的对某经营场所环保状况的意见，俗称"环保批文"、"环评文件",法律法规未将其纳入前置许可的范畴。但是在实际的工商登记中，出于对噪声、污染、油烟等易引发社会矛盾的因素的担忧，工商部门通常要求从事美容美发、食品经营、足浴等行业于工商登记之前，需要提交环评文件，才允许进入后续的登记环节；又如消防安全许可证，《消防法》中第二章第十五条的规定是"公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业",可见《消防法》未要求将消防安全许可证作为工商登记的前置许可，但是登记机关出于对人员聚集的大型场所的安全的考量，也要求企业先行取得消防安全许可证，方才能进行后续登记。

　　现实情况中，为降低行政责任，登记机关普遍将需要行政许可的特定经营活动，无论是前置性许可、后置性许可还是备案性许可，均按照前置性许可的要求加以实施，按照"谁许可、谁负责"的惯性思维，将有可能引发矛盾、可能对公众生命财产安全产生影响的经营活动，通过前置许可的方式，先由各相关行业主管部门予以审核，再由工商部门根据已通过审核的许可内容，进行后续的工商登记，而商事主体是否具有从事特定行业的经营能力和经营资格，则由颁发许可证的部门认定，等于转嫁了部分行政风险。

　　这种实际操作情况的存在原因是多方面的。首先是以工商行政管理机关为代表的行政管理部门所面临的压力与日俱增，各类商事主体的经营情况如何，商事登记部门成为首要的行政责任人。如"染色馒头"事件，调查组核查的重要内容之一就是当事人是否证照齐全，工商登记中是否存在瑕疵而使得没有经营能力和资格的商事主体进入市场。而按照目前的监管方式以及手段，待商事主体设立后再进行后续监管，除了时间上的滞后性，商事主体再办理特定经营活动的行政许可的积极性和自律性也大大降低，但登记机关要为此承担的行政监管的责任却没有变化。因此，出于此类考量，在工商登记实务中引入更多的前置许可内容势必成为一种有效的规避行政责任的方法。

　　其次是法律法规的不完善导致的实务操作中的困惑。部分法律法规不仅位阶冲突，在内容上也存在矛盾之处，令商事登记部门在具体操作时难以准确把握。如前文谈到的有关经营场所环保状况的意见中，认为"环保批文"应纳入行政许可的法律依据是《上海市环境保护条例》中第十六条，"本市对主要污染物实行许可证制度。……无排放许可的，不得排放主要污染物。"认为无环评文件，即未得到排放许可，就不能排放主要污染物，那么商事主体就不能开展可能会排放主要污染物的任何经营活动。而《中华人民共和国环境保护法》中第二十七条的规定，"排放污染物的企业事业单位，必须依照国务院环境保护行政主管部门的规定申报登记。"国家法律中要求的"申报登记"到了地方法规中成为"行政许可",两者之间存在矛盾，也令商事登记机关在登记时更倾向于避重就轻，选择承担责任更小的方法。

　　最后是法律法规的滞后性。近些年，社会新兴业态的发展迅速，许多原本在《国民经济行业分类目录》中并未出现的新兴行业逐渐产生，由于无章可循，也无先例，新兴业态的登记挑战着商事登记机关的业务能力。如"月子会所"、"母婴服务"、"婴儿游泳"等与人民身体健康和生命安全密切相关的行业，却是法律法规中并未涉及的新兴业态，按是否需要前置许可、需要哪些前置许可、这些许可的依据是什么、如何设定许可登记的流程以及后续的监管问题等，都是商事登记机关从未涉足的行业。无论此行政许可是前置、后置或是备案性质，均被登记机关纳入前置许可的范围中，是相对稳妥的方法。

　　综上可以看出，目前商事登记中对于前置许可的处理更多地将工商登记环节作为一种"兜底"环节来处理，即为了约束商事主体对所从事的特定活动申请行政许可，将这些行政许可纳入要取得营业执照的前置范围中，将商事主体特定的经营许可与商事主体的资格取得与一般营业资格的取得混同，把原本应对商事主体是否就所从事特定经营活动申请行政许可的监管工作，前移至了商事主体设立前的主体资格确认阶段，既加重了商事主体的市场准入负担，又降低了后续监管的积极性，提高社会成本，也没有取得可持续性的监管效果。