商事登记制度概述

　　第一章 商事登记制度管制度概述

　　第一节 商事登记制度的概念

　　商事登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准并将登记事项记载于登记簿的法律行为。

　　由于商主体主要在市场经济环境中从事经营活动，本文中也将商主体称为商事主体、市场主体。

　　从商事登记的概念出发，我们可以对商事登记行为进行以下的要素分解。

　　一是商事登记行为发生的主体是商主体，也可以称为市场主体。

　　二是商事登记的目的是为了设立、变更或终止其主体资格。

　　三是商事登记的法律依据是依照商事登记法规定的内容和程序，即商事登记制度。我国目前没有专门的商事登记法，有关商事登记的法律法规分散于《行政许可法》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业登记程序规定》等多部法律法规中，对于个体私营企业登记、外商投资企业登记还有各自专门的法规，所以，在我国，商事登记制度可以称为是为了完成商事登记行为而设定的一系列法律法规的总称。

　　四是商事登记机关，即国家依法确立的商事登记的主管机关或部门，我国的商事登记机关为工商行政管理机关，从国家工商行政管理总局，至各省、市的工商行政管理局、以及区域的工商行政管理机关，是商事登记机关。

　　五是商事登记的程序，即先由商事主体向登记机关提出申请，经由登记机关审查并核准后，再将登记事项记载于登记簿，期间经过了申请--审查--核准--记载四个主要环节。

　　第二节 我国商事登记制度的发展历程及现状简介

　　我国是世界上商业活动最早的国家之一，但由于一直以来奉行的“重农抑商”政策，无论是从西周时期将通商凭证印在竹子上的“货贿用玺节”,即原始雏形的营业执照，还是春秋战国时期齐国专门划定交易区域，并进行户籍上的登记与管理的“市人”制度8,自古以来就把商事登记作为开展国家管理和经济干预的手段。直到清末，清政府仿效国外的商法，出台了“领贴给照”制度和《钦定大清商律》，要求工商业从业者必须进行商事登记，对商事登记的法律制度也已进行了明确的规范。9所以说，“中国企业登记制度可以认为发轫于汉代，且一直延续至清代。但是它只是作为国家管理、抑制工商业发展的手段，不同于西欧保护商人利益的企业登记法律制度”.10建国以来，随着经济社会的发展，我国的商事登记制度也经历了一个波浪式前进的发展过程，特别是改革开放以来，商事登记制度发展迅速。在商事登记方面，国家先后颁布了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》等相继出台，还有针对外资的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等专门法律。

　　上述法律的颁布实施对我国社会主义市场经济的发展起到了很大的推动作用。

　　然而，随着社会经济的不断发展，市场主体对法制建设和政府管理的需求也在不断变化，现有商事登记制度在立法定位、法律内容、信息公示等诸多方面存在缺陷，增加了商事登记的成本，一定程度上抑制了市场主体的活跃性。主要表现在：

　　（一）将商事主体定位于行政许可的困惑

　　在我国，长期以来，都将商事登记作为控制市场主体准入的一种手段，商事登记也一直被认为是行政审批制度的重要组成部分。行政审批制度其实是中国在改革开放进程中的产物，具有一定的“中国特色”,“其实是在计划经济向市场经济转轨过程中出现的，随着计划经济的解体，行政命令和行政指导的管理方式开始弱化，代之而起的大量行政审批行为的出现，进而行政审批制度得以确立。

　　在改革开放以来的发展进程中，商事登记的行政审批特色对刚刚兴起的市场经济确有排除和淘汰资质不齐备的商事主体，保障市场有序发展的积极作用。在 2004年施行的《行政许可法》的立法过程中，有关是否将商事登记纳入行政许可的范围中这一命题曾引起了广泛的讨论。最终，在《行政许可法》第十二条第五款，可以设定行政许可的事项为”（五）企业或其他组织的设立等需要确定主体资格的事项“,这一条将企业登记设立以及其他一系列需要确定主体资格的事项全部纳入行政许可的范畴之中。可以猜想立法者这样做的初衷是想规范行政许可制度上的一些乱象，用法律的手段对企业或其他组织获得主体资格的程序予以规范，在许可设立依据、所要满足的条件、许可程序、许可时限、司法救济途径等方面予以明确。但是，将商事登记仍纳入行政许可的范畴，置于政府严格管制、需经许可的框架之内，”体现出很强的国家强制性“12,却忽略了商事登记本身带有的私法内容。按照商事登记的概念定义，商事登记的主体是商事主体，目的是为了设立、变更或终止其主体资格，其登记行为中有较多的出于”私“的考量，主要表现为对于经营自由的关注，对市场规范制度的认可与尊重以及对效率的追求等。而《行政许可法》中对于行政许可的定义，是”经过登记机关审查后的，准予从事特定的活动“,其主要关键词仍然是”审查“和”特定“,仍然带有强烈的政府管制色彩。在改革开放三十多年的今天，随着市场经济体制的不断成熟和完善，市场对商事主体已有一定的辨别和淘汰能力，而此时市场需要的是更大的发展，给予市场更多的活力。此时，已有的商事主体登记制度所带有的浓厚的行政审批色彩已难以匹配快速发展的市场需求。商事主体为了取得主体资格，耗费大量人力物力用于满足行政许可所规定的各项条件，如果有涉及特别的行业，还需要先满足商事登记这个”许可“之前的其他经营事项审批，即前置许可。一个新兴的商事主体在还未开始营业前就要付出极高的成本和时间，一定程度上抑制了市场的活力，不利于市场的发展。对商事登记的法律定位与现时环境下我国对于释放改革红利，激发市场活力的发展方向存在距离。

　　（二）商事登记中主体资格与经营资格统一带来的困扰

　　我国目前商事登记获得核准的标志即是核发营业执照，《公司登记管理条例》与《企业法人登记管理条例》第三条中都有相关规定，即”在登记机关依法进行登记，在领取《企业法人营业执照》后，方取得企业法人资格“.王令浚博士认为，”企业法人的营业执照的获取，实际上具有两种功能，其一为主体资格的获取，其二为营业资格的获得。 13“主体资格是商事主体的法人资格，表明其拥有自主成立并开展经营活动的权利。营业资格为商事主体要从事特定的活动所要取得的许可。商事主体要从事经营活动之前，要取得营业执照，并将所要从事的经营范围登记在营业执照上，即营业范围为商事登记中的登记事项（区别于备案事项）；若营业范围中有特殊行业的，还需要取得特定行业主管部门的审批，并且根据这些审批项目的不同，可分为前置许可和后置许可。前置许可即取得营业执照之前必须取得的批准证书，后置许可是取得营业执照之后，开展具体经营活动之前需取得的批准文件。主体资格和营业资格的合一，使商事主体在开始具体经营活动之前，除了要取得主体资格，还需要取得营业资格， 且营业资格还与诸多其他审批项目捆绑在一起，大大提高了市场主体的准入门槛，对新兴企业的准入有阻碍，不利于商事主体的自主发展，也耗费了大量的行政资源。而且，由于商事主体过多地将精力花费于前期的市场准入中，而大量的行政资源也过多投入于对市场主体的准入审核中，导致审核后，双方真正用于实际经营和实际经营的监管中的投入均不足，一方面导致商事主体难以健康发展，另一方面监管部门对于商事主体成立后的经营活动也存在监管力量不足的窘境。近些年层出不穷的引发公众高度关注的食品安全事件，涉事企业均证照齐全，且年度检验、审计情况正常，而在这些”监管情况正常“的背后，是多少行政监管资源的投入，却是值得商榷的。

　　（三）商事登记的公示功能的不完善

　　商事登记的一项主要目的就是信息公示，商事登记的根本作用在于公示事实和法律关系，起到维护交易安全的作用。14过去，商事登记的真实性与否由商事登记机关负责，登记机关对企业进行全面的审查后，再作出是否核准登记的决定。

　　然而，现行环境下，企业数量众多，且企业飞速发展，商事主体的设立、变更、注销行为频繁，单纯依靠行政机关进行审核把关的模式已远远不能满足市场对企业信息的索取需求。登记机关也越来越难以对商事主体的登记信息的真实性负责。例如，按照《公司登记管理条例》中对于法定代表人的变更的规定，只要提交法定代表人签署的变更登记申请书及全体股东或董事签署的股东会协议或董事会协议即可，然而现实操作中，通过对材料进行伪造、变造等手段，骗取登记机关审核通过，待股东之间发生纠纷后，对登记机关提起行政诉讼的案例屡见不鲜。而公示制度则给予了市场主体自主的判断权。从效率上看，企业的营利性决定了对其公示信息予以最多、最有效关注的是该企业自身及其交易对象15.然而目前，我国商事主体公示制度存在一定缺失。首先，是公示的范围不全面。我国目前仅针对公司设置了公司登记簿，形成了公司登记信息的公示制度。然而，对于其他类型的商事主体，如合伙企业和个体工商户，则没有公示登记信息的要求。这使得相当数量的私营企业游离于商事主体登记信息公示制度之外，不利于整个社会各类商事主体的全面发展。其次，是公示制度在对抗力和公信力上的缺失。

　　当商事主体的实际情况与登记不一致，出现错误或有虚假行为时，对于信赖公示的登记信息而利益受到损害的善意第三人却无法获得相应的赔偿；同时，当某商事主体与他人发生利益纠纷时，司法实践中也几乎无视公告或公开的登记事项，而多从此商事主体的实际情况予以考量。再者，是对商事主体的公示制度不能全面覆盖。《公司登记管理条例》中对于登记簿和信息公示设置、管理、使用等方面没有具体规定。因而，各地的登记机关在执行公示制度中也存在良莠不齐的局面。如现在大力推行的企业登记信息网上公示制度，一线城市如深圳等已基本能实现实时查询，电子化程度较高，而某些省份由于种种原因，仍坚持着每年更新一次网上登记信息的频率，大大滞后于企业开展经营活动的需要，使公示制度失去了其应有的意义。最后，是公示制度所包含内容的不全面。现行的企业登记簿只记载了企业的登记信息，而登记机关即我国的工商行政管理部门对各商事主体进行的监管信息和处罚信息则未能公开，企业的负责人因之前有企业被吊销营业执照或其他违法行为而采取的限制其在一定时间内（通常是 3 年）担任高管的限制也难以从外部获取。登记信息只是对商事主体静态信息，且是主动申请信息的记录，而一些对于商事信用非常关键的动态信息却难以发挥其作用，不利于现代商事信用制度的建设，也不能很好地诠释公示制度保护交易安全的作用。

　　综上，自改革开放以来，我国的商事登记制度取得了长足的发展，但面对不断变化、日益复杂的市场经济环境，现行的商事登记制度存在定位不清、主体资格与经营资格混淆和公示功能缺乏等诸多问题，迫切需要对商事登记制度进行改革，以适应不断发展的市场。