商事登记制度改革对现行制度的影响(2)

　　第二节 新一轮商事登记制度改革对现行商事登记及主体监管制度产生的影响

　　一、新一轮商事登记制度改革对现行商事登记制度及主体监管制度产生的积极作用

　　新一轮商事登记制度改革的最大特点，就是将在不影响人民生命财产安全的情况下，先办理营业执照，再按照所需涉及的特定的行业办理相关许可证，变"先证后照"为"先照后证",同时加强商事主体登记设立后的监管。此次商事登记制度改革将产生以下积极作用。

　　一是降低行政准入门槛，激发市场活力。变"先证后照"为"先照后证"的做法，在一定程度上商事主体资格与经营资格初步实现了分离。商事主体在新兴设立时，除涉及国家安全和公民生命财产安全外，先进行营业登记，取得主体资格，再根据所涉及的行业办理相应的许可证。这使得商事主体在创业初期，不必再耗费大量成本和精力去办理许可证，"一个前置环节出问题导致所有设立登记都受累，努力付诸东流，浪费大量资源21";改革方案鼓励商事主体以较少的时间和较低的成本先获得主体资格，成立成为具有独立资格的法人或其他组织，再根据实际经营内容申报特定行业的行政许可，按此推算，如果一家新设立的企业，申请材料齐全的情况下，按照《行政许可法》的要求，登记机关受理设立申请的当场就应当核准，这样大大降低了商事主体的市场准入门槛，商事主体登记的社会成本大幅下降，从而激发了市场的活力。正如贡世康在《行政许可范围之研究》中提到的："……兼顾行政效率和公民自由，在维持社会良好秩序的前提下保证足够的社会发展动力。

　　二是将形式审查与实质审查折中的模式转变为形式审查模式，有利于市场公示制度的建立。目前商事登记中的材料审查模式是形式审查为主、实质审查为辅的模式23,赋予了商事主体登记机关在登记时（而非监管时）就有启动实质审查的权力。然而权力与义务和所要承担的法律责任是对等的，登记机关有实质审查的权力，就应当要为商事登记中申请材料的真实性负责。正如 2006 年眉山中级人民法院的案例中，有关股东和法定代表人之间的变更的真实性的质疑，一审是认为登记机关不承担材料不真实的后果；二审是认为登记机关必须承担真实性的责任。4一直以来都有股东之间的纠纷会以未审核申请材料的真实性为由，而诉诸法院要求撤销登记的，其原因正是赋予了登记部门实质审查的权力却未尽实质审查义务而造成的后果。"实质审查制度强调国家阻挡不合格主体，却忽略了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用……往往会危害更甚。25"新一轮改革方案通过将登记方法变为"先照后证",以及对注册资金实行认缴制，实际上将现行商事登记中许多重要登记事项如经营范围、实收资本等改为形式审查。改形式审查之后，商事登记更回归其本来含义，正如《澳门商法典》中的定义，"商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开，以保障受法律保护之交易安全。"

　　市场经济是风险经济，市场的顺畅运行和健康发展主要依靠市场主体的自我判断和自主选择。因此，商事登记采用形式审查形式，并推行公示制度，将商事主体递交的申请材料予以公开，接受社会的监督。商事主体会为了交易成功主动提供真实信息，市场也会通过公示对商事主体的资质加以判断。我国的商事登记随着市场经济的发展，也应当逐步发展其提供信息服务，保障交易安全、减少交易成本的职能，减少和淡化国家权力在其中的运用。

　　三是积极推进了商事主体监管方式的变革。目前商事主体监管仍然停留在计划经济变革至市场经济的初期阶段，派生出了行政许可，但主要管理思路仍是"重准入、轻监管".商事主体市场准入的后续监管手段单一，监管效果差，商事主体监管的可持续性低。《改革方案》中提出的加强对市场主体的监管，及对市场诚信体系的建设，即通过两方面来加强商事主体登记后的监管。一方面是着重加强对商事主体的后续监管，"宽进严管",将重点放在后续的监管上，赋予商事主体监管更多的支持和空间，创新监管方式，采取多种现代化的监管手段，使商事主体监管摆脱目前落后的手段和方式，成为市场监督的重要措施；另一方面是通过商事登记公示制度的大力推行，通过公示的手段让市场成为判断交易安全的主体，倒逼商事主体在商事登记中恪守诚信准则，并通过对登记信息和监管信息的公开，推进市场主体的诚信化建设。可以预见，在市场主体自主判断下的诚信建设，以及政府部门多样化、更大力度的监管手段的双重作用下，商事主体的后续监管会取得更好的效果，保有良好的可持续性。

　　二、新一轮商事登记制度改革对现行商事登记制度及主体监管制度造成的困惑

　　新一轮商事登记改革对现有商事登记制度将产生积极作用，但由于目前，无论是商事登记还是主体监管，都是在原先的制度框架下形成的，"新制度"与"老做法"之间仍存在一定的差异，同时有关改革方案的实施细则尚未出台，给现行商事登记制度及商事主体监管制度的执行造成困惑。

　　一是商事登记实务操作中的困惑。现行工商登记制度下，商事主体先取得主体名称的预先核准，再按登记步骤办理从事特定行业的许可证，再进行工商登记。对于某些新兴行业，以及引发社会较高关注度的热点行业，为防止商事主体在名称取得后、主体设立前从事不法行为，商事登记机关通常会要求商事主体先获得行业主管部门的备案认可，凭借相关的备案认可文书，再来进行名称登记，如设立金融机构、经营性民办培训机构等。将前置许可变为后置许可以后，这类商事主体设立时是否还需要先获得主管部门的备案认可，成为一个待解决的问题。另一个问题是，《企业名称登记管理规定》及其实施办法中规定，"企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成",因此，一些商事主体名称中必然包含需要获得行业行政许可的企业，如"XX 餐厅"、"XX 旅馆",而按照改革后的方案，在这些商事主体获得主体资格后，获取行业行政许可前，能否以餐厅、旅馆的名义进行营业或是开展其他商事活动，如果这些商事主体设立后，因各种原因未能取得特定的行政许可，则商事主体能否继续存续，商事主体的名称是否要修改等，都是商事登记制度改革需要明确的方面。

　　二是对营业执照的"含金量"的质疑。长期以来，我国商事交易活动中，营业执照都扮演着重要的角色，商事主体的名称、经营范围、注册资金、实收资本、是否通过年检等营业执照经常记录事项体现着"经过国家审核并准许"的行政色彩，仿佛营业执照所记载事项表明了国家和政府对一家企业的认可，甚至有些地方将营业执照上实收资本达到多少、经营范围跨越多少行业作为银行发放贷款及制定政策扶持力度的重要依据。登记制度改革后，营业执照对经营范围的审核变更为"先照后证",商事主体是否具有从事特定经营的资格和能力不再由营业执照体现。同时，《改革方案》变注册资本实缴制为认缴制，商事主体实收资本是否达到不再由工商登记机关审核。《改革方案》将原先由营业执照记载的事项，也就是经商事登记机关把关后的事项，交由商事主体自主申报，并把判断权留给市场，极大地考验了市场的诚信度和成熟化水平。因为，"如果一味地强调公共机构的严格审查，就会导致团体理性对个人理性的否定，以及由此产生的与市场经济能力不适的低效率现象，特别是市场主体对其管理交易主体（政府）的不合作现象。另一方面，当事人也可能通过行贿等非法手段，使行政权力腐化28"."形式审查准确表达了公司人格的虚拟性和与其交易的风险性，有助于当事人认真思考可能的交易风险29".所以，当营业执照的"含金量"不再那么充足时，建立完善的商事登记公示制度和加强市场信用建设，就成为迫在眉睫的课题了。

　　三是对传统的商事主体监管模式的挑战。传统的"重准入、轻监管"的思维贯穿于立法与执法的各个环节，因此对商事主体设立登记后的后续监管往往被看作是依附于商事登记之后的"附则内容".《改革方案》出台后，在商事主体登记环节对当事人提交的材料的审核把关功能大大下降，对商事主体成立后，其具体经营活动的监管就显得格外重要了。本文第二章第二节已对商事主体监管制度的现状和存在的问题进行过分析，第三章第二节第一部分也对商事主体监管制度即将面临的变革和进步充满期待，综合上文，传统的年检、定期检查与临时检查、主动申报等监管制度与方式能否适应商事登记制度改革后的市场环境，商事监管部门能否完成从"守门员"到"侦察兵"的角色和功能转换，商事登记监管制度能为这场角色和功能的转变提供怎样的法律支持，都是摆在商事主体监管部门面前一个充满挑战又极富意义的机会。